日美司法审查比较研究
2008-4
陈道英 人民出版社 (2008-04出版)
陈道英
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《日美司法审查比较研究》作者的兴趣点是：日美司法审查制度比较。司法消极主义仅仅构成一种切入的视角，其落脚点仍是在于对日美两国司法审查制度进行比较，并探寻背后的原因。然而，事实上，由于《日美司法审查比较研究》所选取的考察对象的特殊性，司法消极主义不仅仅构成了对这两个国家的司法审查制度进行比较研究的一个极好的切入点，它甚至可以说构成了这一比较研究的重点，甚至目的。
陈道英，女，1977年生，湖北荆州人，2004年获武汉大学法学院法学硕士学位，2007年获武汉大学法学博士学位。主要研究宪法基础理论与比较宪法学。现任教于东南大学法学院。曾先后在《法商研究》、《西南政法大学学报》等刊物上发表论文近10篇，多篇被人大复印资料《宪法学、行政法学》转载，并参编《新宪法学》、《比较宪法学》、《宪法案例》等著作或教材。
总序引言（一）司法消极主义：正名（二）为什么是司法消极主义（三）司法审查：风车巨人？一、美国的司法消极主义理论（一）司法消极主义概述（二）司法消极主义各学说（三）总结与评析二、美国司法消极主义的具体表现三、日本的司法消极主义理论四、日本司法消极主义的具体表现五、日美司法消极主义比较结语参考文献
一、美国的司法消极主义理论（一）司法消极主义概述司法消极主义在美国违宪审查中是一个非常重要的理论。概括说来，所谓司法消极主义（judicialpassivism），又称司法抑制（judicialrestraint）、司法谦抑（judicialdeference）、司法自制（judicialself-re-straint），在司法哲学层面上指的是法院在行使违宪审查权时应对立法机关及行政机关等政策决定者（policy-makers）的决断采取最大限度的“谦让与敬意”的立场；在经验层面上则是对违宪审查实际行使情形的记述，违宪审查机关尽量避免从事宪法判断者，即为司法消极主义。与司法消极主义相对应的，是所谓的司法积极主义或司法能动主义（judicialactivism）。司法消极主义与司法积极主义最大的区别就在于，司法积极主义的维护者强调的是法官“实现正义”的使命，而司法消极主义者则更倾向于强调在民主国家中对司法权所应该进行的限制，并试图通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制。具体说来，根据考克斯教授（Cox）的总结，司法消极主义者一般会尊重以下几项原则：第一，法官应该审慎地——或者不应该——从“法律的正当程序”与“法律的平等保护”这类宪法概念中阐释出更为具体的价值；第二，在选择相冲突的价值之时，比如在经济自由与雇工福利之间，法官应该审慎地——或者不应该——用他自己的判断去取代立法机构的偏好；第三，法官不能过于仔细地审视宪法中的事实问题。如果立法机构的事实认定可能是正确的，法官应该接受这种认定；如果一种可证明法律合宪性的事实存在从理性上是可能的，法官应该假定这类事实状态的存在。如同沃尔夫（Wolf）所言，司法消极主义理论的产生与司法审查含义的转变是具有相关性的。传统的司法审查（19世纪末以前）的唯一正当理由在于，司法机关正在实施的是宪法而不是自己的意志。司法审查不是要赋予一个意义不清楚的条文一个意思，而是要执行宪法中已经清楚载明的意思。在这种情况下，司法审查本身就代表了司法抑制，自然没有必要从理论上特别阐述司法消极主义。
《日美司法审查比较研究》以司法消极主义为视角，对日本和美国的司法审查进行了比较研究，包括：美国的司法消极主义理论；美国司法消极主义的具体表现；日本的司法消极主义理论；日本司法消极主义的具体表现；日美司法消极主义比较等。
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