刑法前沿问题探索
2010-6
人民出版社
董玉庭
269
本书刑法理论中若干前沿问题进行了探索式的分析，问题领域的选择既包括较为纯正的理念问题，也包括司法实践中争议性较大的热点问题。全书共分四章：第一章对主观超过因素、实行行为、期待可能性及单位组织实施非单位犯罪等备受刑法学界关注的犯罪构成理论问题进行较为深入的探讨；第二章对我国刑法知识的去苏俄化，虚拟共同犯罪，盗伐林木，计算机犯罪等理论争议问题进行评析，并首次提出虚拟共同犯罪概念；第三章及第四章对刑法分则中的理论热点，特别是司法实践中颇为疑难的罪之认定问题，进行了理论解析，《刑法前沿问题探索》对个罪的解析不仅仅包含刑法理论的演绎，更对司法现实给予了足够的关怀。
董玉庭
男，1969年生，内蒙古通辽市人。2000年毕业于吉林大学，获刑法学博士学位。2004年9月一2007年9月中国社会科学院法学研究所博士后。2001年破格晋升副教授。2004年破格晋升教授。现任黑龙江大学法学院教授、博士研究生导师、研究生学院院长。兼任：中国刑法学研究会理事、中国犯罪学研究会理事、中国青少年犯罪研究会理事、黑龙江省刑法学研究会副会长、哈尔滨市检察院副检察长。主要代表性论文《主观超过因素新论》、《论实行行为》、《论诉讼诈骗及其刑法评价》代表性著作：《盗窃罪研究》、《刑事自由裁量权导论》在《中国社会科学》《法学研究》、《中国法学》、《环球法律评论》、《现代法学》、《法制与社会发展》等法学专业期刊发表学术论文70多篇。
第一章 犯罪构成理论的新发展 第一节 主观超过因素新论 一、引论 二、主观超过因素的理论诠释 三、主观超过因素的外延 四、主观超过因素之认定困境及其克服 第二节 论实行行为 一、实行行为及相近概念辨析 二、实行行为的证成与社会相当性 三、实行行为之构造 第三节 期待可能性理论的法理学分析 一、理论描述及问题的提出 二、期待可能性与责任本质理论 三、期待可能性的本质：义务性规范的立法要求 四、刑事司法的立场：形式合理性优先 第四节 单位组织实施非单位犯罪问题研究 一、案例与问题 二、否定论及其批判 三、单位犯罪中单位及其成员承担刑事责任的依据 四、结论第二章 刑法理论的争议性问题 第一节 也论我国刑法知识的去苏俄化 一、我国刑法知识需不需要“去苏俄化”? 二、我国刑法知识该怎样实现“去苏俄化”? 三、简短的结论 第二节 论数额犯中的虚拟共同犯罪问题 一、案例与问题 二、数额犯中数额累计的理论基础 三、虚拟共同犯罪概念之提出 四、结论 第三节 司法解释的合理性分析 一、盗伐行为是否需要以非法占有为目的? 二、盗伐林木罪与盗窃罪(盗窃林木)的关系 三、非法收购盗伐的林木罪情节严重的标准 四、盗伐与滥伐的界限 第四节 再论计算机犯罪概念 一、犯罪学与刑法学的语境差异 二、计算机犯罪概念的语义分析 三、计算机犯罪的外延分析及其定义第三章 侵犯人身权利罪的理论热点 第一节 婚内强奸的刑法学分析 一、引论及方法论 二、婚内强奸行为罪与非罪的理论之争 三、什么是婚内强奸侵害的法益 四、婚内强奸的刑法评价之定位 第二节 婚内强奸的变异形态及其刑法评价 一、引论 二、变异形态的婚内强奸第四章 侵犯财产犯罪的争议问题 第一节 捡与偷的界分 一、问题的提出 二、涉嫌罪名的行为类型 三、财物的控制支配关系对行为类型的影响 四、拾得遗失物与侵占罪的行为类型部分一致 第二节 论诉讼诈骗及其刑法评价 一、问题的提出及概念之分析 二、诉讼诈骗是否构成诈骗罪的论争 三、诉讼诈骗行为属性分析 四、诉讼诈骗实然与应然的法律后果 第三节 行使权利的疆界 一、判例与问题 二、敲诈勒索罪的成立条件 三、涉及行使权利的敲诈勒索罪与非罪的处理原则 第四节 ATM机上非正常取款行为的刑法学分析 一、问题的提出 二、方法论的选择 三、拾得他人信用卡在ATM机上的取款行为之定性 四、许霆行为之定性 第五节 一个话题的继续 一、许霆案的回顾 二、有必要继续研究的问题 三、非法占有目的不决定行为类型 四、结论：许霆行为应认定为侵占罪参考文献
妇女性权利的行为。前文介绍的强奸罪否定论中有人从夫妻同居权的角度，用丈夫享有豁免权分析婚内强奸是完全错误的。妇女的性权利绝对不能因为结婚而荡然无存，婚内强奸不构成强奸罪绝对不是妇女性权利没有受到侵害。相反正是因为婚内强奸仅仅是对妇女性权利的侵害，而缺少社会性秩序的侵害，使得本罪的双重法益无法完全齐备，所以否定强奸罪的成立。 婚内强奸不能齐备强奸罪的双重客体要件，所以婚内强奸行为自然不能在强奸罪中加以评价。但是这并不等于不能对婚内强奸进行刑法上的评价。有的学者指出：婚内强奸是一个具有矛盾性的概念，对所谓婚内强奸行为不能以强奸论处，如果要作为罪来处理，须另立罪名。我们认为此种观点的前半部分是对的，后半部分值得商榷。婚内强奸行为不成立强奸罪，但是我国刑法中已有其他罪名可以对其实现规制，大可不必另立罪名。
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