保险法原理与实务研究
2009-6
史卫进 科学出版社 (2009-06出版)
史卫进
265
为拥有自己的文库，打造学术品牌，在科学出版社的鼎力支持下，烟台大学法律人推出了《三元法学文丛》。这是一件值得庆贺的事情。文丛何以得名？盖因烟大校园中心有一湖，名日“三元湖”。“三元”者含义有三：一者古有连中三元之说；二者，烟大为地方出资，北大、清华援建而成；三者湖面一分为三。三元湖中，三个圆形湖面，心心相连；湖心有岛，湖上横跨小桥，四周翠柳环绕。春来鸟语花香，闲观鱼翔浅底；冬去冰雪沉卧，平增学子嬉戏。聆听着湖畔钟楼里催人振奋的钟声，徜徉于石道上感受着扑面而来的杨柳风，感受到的是远离尘嚣的寂静，读懂的绝对不止湖边图书馆内的老书。不知不觉中，始建于1984年的烟大法学专业，已走过了23个年头。期间，三元湖见证了烟大法学的风雨历程，分享着烟大法律人的喜悦和失意；见证着办学规模由起初的不足百人而至今天的上千人，送走了一批批朝气蓬勃的学子；见证着法律系办公室由寥寥数间发展到拥有独立庭院的法学楼，期待着法学院的日新月异。变幻的是时空，但不变的是烟大法律人对法学的忠诚和毅力。三元湖可以作证！三元湖懂得感恩，三元湖水或涌于地下，或来自天上，涓涓溪流滋养着她，滂沱大雨浇灌着她，三元湖用她的一泓清水感谢着天地。三元湖也用她自己建起一座友谊的丰碑，记载下了北大、清华、烟台市及各方力量在创办烟大、建设烟大的丰功伟绩。三元湖畔的法律人广交四海俊杰、贤达，他们的进步凝聚着朋友的心血。他们的劳动成果又怎能不刻上三元湖的名字，借此公告世人、报恩于世人？
《保险法原理与实务研究》不仅适合从事保险法研究、司法工作的读者参考使用，也适合从事保险业务和研习保险法的读者阅读使用。作者以多年的保险法教学和司法经验，根据2009年修订的新《保险法》的规定，在总结了保险法理论研究成果的基础上撰写了《保险法原理与实务研究》。保险法领域有着独立的理论体系和司法理念，它迥异于民法与合同法的理论和理念。作者在撰写《保险法原理与实务研究》过程中秉承这一理念，一方面根据新《保险法》的规定深入地论述了保险法原理，并对临时保险保障、法律更迭时新旧法律的适用、第三领域保险、弃权与禁止反言、不争条款等国际通行保险惯例进行了系统的论述；另一方面通过对精选的典型保险案例进行分析，全面阐述在审理保险纠纷中关于新《保险法》的适用规则和原理，以修正现存的以民法、合同法原理审理保险纠纷案件的错误倾向。
史卫进，男，毕业于中国政法大学，现为烟台大学法学院教师、硕士生导师。曾公开发表多篇论文并被人大报刊复印资料全文转载。 主要研究领域：商法、保险法。
丛书序第一章 保险与保险法第一节 保险概述第二节 保险的种类第三节 保险法的沿革、渊源与效力第二章 保险合同概述第一节 保险合同的概念、性质第二节 保险合同的种类第三章 保险利益原则第一节 保险利益概述第二节 财产保险的保险利益第三节 人身保险的保险利益第四章 保险合同的当事人、关系人和辅助人第一节 保险合同的当事人第二节 保险合同关系人第三节 保险合同的辅助人第五章 保险合同的成立和解释第一节 保险合同的订立第二节 保险合同的记载事项第三节 保险合同的形式第四节 保险合同的解释第六章 保险合同的效力变动第一节 保险合同的内容变更第二节 保险合同的转让第三节 保险合同的中止与复效第四节 保险合同的解除第五节 保险合同的终止第六节 保险合同的无效第七章 投保人（被保险人）的法律义务第一节 保险合同订立前的告知义务第二节 支付保险费的义务第三节 危险通知义务第四节 安全维护和施救义务第八章 保险人的法律义务第一节 订约说明义务第二节 危险承担义务第三节 保险人的附随义务第九章 索赔与理赔第一节 索赔程序第二节 损失原因第三节 弃权和失权第四节 理赔程序第十章 重复保险合同第一节 重复保险的概念和构成要件第二节 重复保险的通知义务第三节 重复保险的效力第四节 重复保险的适用范围第十一章 保险代位权第一节 保险代位权概述第二节 保险代位权的取得第三节 保险代位权行使的限制第四节 代位权的救济与法律保护第十二章 再保险合同第一节 再保险合同概述第二节 再保险合同的条款第十三章 人身保险合同第一节 人身保险合同概述第二节 人寿保险合同第三节 健康保险合同第四节 伤害保险合同第十四章 财产保险合同第一节 财产保险合同概述第二节 财产损失保险合同第三节 运输保险合同第四节 责任保险合同第五节 保证保险合同第十五章 保险业管理法第一节 保险公司第二节 保险经营规则第三节 保险业的监督管理后记
第一章保险与保险法第一节保险概述一、关于保险概念的学说从各国的保险理论研究上观察，关于保险的概念至今尚无统一认识。各种关于保险的定义均是从各自的角度对保险制度进行的归纳。为全面了解保险的内涵，现将关于保险概念的主要学说作以下介绍。（一）损失赔偿说损失赔偿说认为保险是一种损失赔偿合同。该学说认为，保险是当事人一方收取约定的金额，对于对方所受损失或发生的危险予以补偿的合同。即“保险是约定当事人的一方根据等价支付或商定，承保其标的物发生的危险，当该项危险发生时负责赔偿对方损失的合同”。损失赔偿说所主张的保险是赔偿损失合同的观点，是以海上保险和火灾保险为依据的在法学上的解释。（二）损失分担说损失分担说强调保险是一种集合多数人共同分担危险的经济制度。这一学说认为，保险是把个别人由于未来特定的偶然的不可预测的事故造成的财产上的不利结果，由处于同一危险中但未遭遇事故的多数人予以分担，以排除或减轻灾害的一种经济补偿制度。这一学说在总结保险学所研究的保险损失分摊的功能的基础上，从经济学的角度将保险的性质阐述为多数被保险人的互助关系，是对保险法学理论的重大发展，现为多数学者所接受。（三）危险转嫁说危险转嫁说是从危险转移角度说明保险的本质，该学说认为保险是一种危险转嫁机制。持这一观点的学者认为，保险是为了赔偿资本的不确定损失而聚积资金的一种社会制度，它是依靠把多数的个人危险转嫁给他人或团体来进行的。被保险人转嫁给保险人的仅仅是危险，也就是损失发生的可能性，所以是可承保的，保险人将这种共同发生的危险大量汇集起来，就能将危险分摊。危险转嫁学说是从宏观经济的角度对保险进行的分析，它认为保险是为了弥补资本可能随机发生的损失而聚积资金的社会性计划，保险的实施则是将许多个别人的危险转嫁给一个由多数人组成的团体去承担。（四）技术说技术说是以保险经营上的技术性为核心的。这一学说认为，保险是把可能遭受同样事故的多数人组织起来形成团体，而保险经营则是以保险基金为基础的，在计算保险基金时，应当测定事故发生的概率以确定分担损失的比例作为保险费率，使投保人缴纳的保险费总额与保险人实际支出的保险金总额相等，从而科学地建立保险基金。这一学说主张，保险基金应当通过科学的概率计算技术建立，从而使保险人支付的保险金的总额与投保人交纳的保险费的总额相等。这一学说的理念是现代保险业存在和发展的基础。（五）欲望满足说欲望满足说认为，保险的目的是满足人们的经济需求和金钱欲望，在意外事故发生时，以最少的费用满足该偶发事故所引起的经济欲望（即获得事故损失的全部或部分的赔偿，并给予可靠的经济保障以满足这种欲望）。它还认为，保险是对于按照一定的概率计算的将来可能发生的欲望，且根据合理交换的经济原则进行准备的多数人的集体组织。这一学说是从经济学的角度来阐述保险的属性，以需要代替损失，以满足代替补偿，是保险商品理论的重要基础。（六）择一说择一说认为财产保险和人身保险虽同属于保险，但是财产保险具有损失赔偿的属性，而人身保险则不属于赔偿性合同，而是以给付一定金额为目的的保险合同。因此，财产保险与人身保险不能使用同一定义予以界定，而应当分别进行定义。上述关于保险定义的学说，虽是各自从不同角度对保险制度的功能和特征所进行的归纳和总结，但是通过对它们的分析和比较，人们可以全面地观察保险制度的基本内涵。二、保险的定义我国《保险法》第2条规定，所谓保险，是指投保人根据合同规定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生而造成的财产损失承担保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。它包含以下含义：第一，保险是建立在合同关系的基础上，是投保人与保险人订立的关于风险保障的合同。因保险所保障的对象不同，所以按人身保险与财产保险分别进行定义，以示人身保险与财产保险的差异。第二，保险是非对称性对待给付关系，投保人在交纳保险费后，保险人在保险事故发生时或约定的条件成就时承担保险金责任，而且保险人所承担保险责任的金额与个别投保人所承担的保险费金额是不对称的。第三，保险是一种商业行为，即保险法所规范的保险行为，是保险人以转嫁承担投保人（被保险人）的人身和财产风险为条件而开展的营利性经营活动。但是，商业保险以其建立的巨额保险基金对社会经济和人们的生活起到了保障作用，它与具有社会基本保障功能的社会保险，共同担负着稳定社会经济的重任。三、保险的要素所谓保险的要素，又被称为保险成立的主要条件。保险制度作为人类用于分散风险、补偿损失的风险经营制度，在世界各国得到了普遍的应用。但是在各国法律上，保险更被作为一种特许经营的业务，即一国境内的保险只能由获得本国政府特许的保险经营机构进行经营。因此，研究保险的要素，准确界定保险的范围，是强化国家对保险经营业进行监管的需要，更是依法构建政府保险特许经营制度的需要。通过比较分析各国保险制度的规定，可以把保险的要素归纳为以下内容。（一）保险以特定的危险存在为前提危险存在是保险的前提，“无危险即无保险”已是保险理论中的至理哲言。所谓危险是指遭到损害或失败的可能性，又可称为损失机会。在社会生活中，人类所面临的危险主要是由人身危险、财产危险和法律责任危险等组成，但是决定保险制度存在的危险并非所有的危险。只有符合一定条件的危险，才能成为保险的前提。保险制度上的危险是指保险合同中约定的危险，是保险人同意予以承保的危险，它又被称为可保危险，具有以下属性：（1）确定性。可保危险必须是在一定期间内确定存在的危险，这类危险的发生具有一定的普遍性，是确定可能发生的危险，只有具备发生可能的客观危险，才是能够通过科学统计方法进行统计的危险。如火灾、地震等灾害，是属于客观存在的危险。（2）偶然性。所谓具有偶然性的危险，是指危险在将来具有发生的可能，但其发生又处于不确定状态的危险。即可保危险应当是在将来可能发生的危险，可保危险是发生时间处于不确定状态的危险，可保危险是发生的地点处于不确定状态的危险，可保危险是造成的损失程度处于无法预知状态的危险。（3）纯粹性。可保危险从发生的结果上进行观察，它应当是只有损失机会的危险，且危险发生的结果是给受害人造成了经济损失，即可保危险应当是纯粹危险。而同时具备损失可能和赢利可能的所谓投机性危险，不属于可保危险的范畴。（4）同一性。所谓危险的同一性，是指一定数量的社会主体所共同面临的同种或同类危险，而且受到该种危险威胁的社会主体有组成共同统一团体并分担损失、抵御危险的意向。只有具备同一性的危险，才能进行危险和损失统计，满足保险经营大多数法则的要求，合理计算保险费率。（5）非道德危险。所谓道德危险是指保险合同当事人与关系人因故意所致的危险事故，是由投保人、被保险人为获取保险金故意而为的事故。而可保危险具有意外性，即危险的发生是不可预知的，危险的发生与后果不是投保人、被保险人故意所为。因此，道德危险被排除于可保危险的范围之外，对其所产生的事故和损失，保险人不承担保险责任。（二）保险制度是以转嫁危险为核心的共济互助制度第一，保险制度是以多数人互助共济为基础的。在人类社会，每个社会成员都面临着因自然灾害或者意外事故遭受损失的危险。保险制度是针对多数人共同面对的同种危险的情况，建立由多数人自愿组成的团体，通过对团体内成员收取保险费的方式聚积资金，建立社会危险损失补偿基金；当团体内的个别人因遭遇特定灾难而受到经济损失时，用该补偿基金的一部分款项进行损失补偿。其结果是，在由多数人组成的团体内，建立使危险损失由多数人的互助而共同分担的机制，将个人因危险发生而面临的经济上的损失，通过多数人的分摊，将损失分散于社会之中而消化无形。因此，任何一种保险，都是以一个共同团体的存在为先决条件的。第二，保险是以危险转嫁为核心的危险管理制度。首先，在保险制度下，对于可保危险，保险人通过统计、测定事故发生的概率以确定分担损失的比例，准确地计算出保险费率，使投保人缴纳的保险费总额与保险人实际支出的保险金总额处于平衡状态。以科学计算风险为基础，是保险制度下的危险分摊机制的核心。其次，在保险制度下，对于投保人（被保险人）因保险事故造成的损失，依保险合同约定的条件，由保险公司以其经营的保险基金，转嫁承接投保人（被保险人）因保险事故造成的损失后果，向被保险人赔偿保险金或给付保险金。因此，保险制度是由保险公司以保险基金作为支付保证，转嫁承接投保人（被保险人）的危险事故损失结果的一种危险转嫁制度。（三）保险制度具有填补事故损失的功能保险是以对于灾害事故所造成的损失进行填补为目的。保险制度的填补事故损失的功能是建立在保险关系当事人的契约安排基础上的。就保险行为的实质而言是保险合同关系，即投保人依约定为给付保险费的义务；保险人依约定为提供保险保障义务，在合同约定的保险事故发生后，承担保险责任。因此，保险人的保险责任是契约赔偿责任，根据是保险人在约定条件下承担的金钱上的赔偿或给付义务。
继承了父母的教师衣钵，我在烟台大学法学院已经从教24年了。我是一个平凡但不甘于平淡之人，在理论性与实用性紧密结合的保险法领域，我醉心于保险法理论名家论著的学习和研讨之中，以提高自身的保险法理论学识水平；游走于全国各地的法院和仲裁委员会等裁判机构之间，以丰富自己的保险法司法实务经验；畅谈于基层保险公司的管理者和业务人员之间，以完善自己对保险营业问题的对策性分析和处理能力。在不间断的积累中，我建立了对保险法理论和实务的完整认知理念。幸运的是，在台湾东吴大学法学院做访问学者的半年期间，聆听了著名保险法专家江朝国先生对保险法的讲授，他给予我学术研究上的指点，化解了我积累多年的种种保险法理论疑问，茅塞顿开之感油然而生。在明亮的教室中，向求知的学子们宣讲着我的保险法理念；在庄严的法庭上，为维护当事人权益主张着我的保险法观点。现在，看着记载着十数年来的对保险法认知结晶的书稿已脱手，心中顿生无限的感慨。在烟台大学法学院的从教过程，也是我人生的成长过程。回想这个时期，我得到了著名民商法学专家郭明瑞先生、房绍坤先生的教诲和帮助，他们严谨而专注的治学态度极大地影响着我；我得到了法学院同仁们的帮助，他们对知识孜孜以求的精神激励着我。在此向他们表示深深的感谢。同时，我要感谢我的妻子余蔚红女士对我的工作所做出的大力支持。在撰写本书的过程中，恰逢我国《保险法》修订和颁布之际，新《保险法》所提倡的保护被保险人和受益人利益的思想与我的保险法理念不谋而合。为使读者能够全面掌握修订后的《保险法》的内容，我根据新《保险法》的条文编写了本书各章节中的保险法原理和案例评析部分的内容；但在各章节中的案情简介和案件审理部分仍按原案例所引用的旧《保险法》的条文，保留了典型案例的原貌。敬请读者注意新旧保险法条文的对照。
《保险法原理与实务研究》为三元法学文丛之一。
