民法总论
2007-11
高等教育出版社
徐国栋
432
无
改革开放以来，我国民法总论的历史分为两个阶段，第一个是20多万字篇幅且大多由多人合作完成的阶段。20多万字的篇幅导致缺乏战略纵深，多人合作导致缺乏思想和个性。实际上，民法总论向来都是思想的富矿，我个人在统制主义的民法总论体制下开始接受法学教育，拿到博士学位后面临的是自由主义的民法总论，现在我正在写的是一部法律家长制的、生态主义的、世界主义的民法总论。每个作者都有机会把自己的思想打印在不同基调和风格的民法总论中。而老派的民法总论是贫乏的时代的产儿。人们在瘠薄的条件下没有多少民法思想要表达，由于没有什么可表达的，甚至失去了表达的愿望。写民法总论是为了满足教学需要。要想成为教材，教研室的人就必须共享写作和出版机会，民法总论的写作由此成为一项单位福利。要成为教材，也不能写得太长，太长了教不完！由此，形成了同时代的砖头型的台湾作者的民法总论与瓦片型的大陆学者的民法总论的对比。不排除这一时期的民法总论有少数的是一人写的且值得一读，但多数只限于用强制手段在用它做教材的高校流通，随学生毕业流入废品站，命运十分悲壮！ 似乎是从龙卫球的《民法总论》于2001年问世开始，我国的民法总论写作进入了第二阶段。其特征有二，一是篇幅有40万字以上，战略纵深大；二是作者单干一这跟农村解散人民公社实行单干的实践几乎同步一于是，民法总论逐渐脱离教学一这样的砖头在现有的滚地毯式教学方法下怎么教呀？——主要作为参考书使用并成了学者发抒性情的工具。思想有了，材料丰富了，这个时期正好我国大举译介德国和法国新近的民法总论，作者们得以摆脱了基本参考台湾书的单调，我国的民法总论写作进入了繁荣期，与台湾同类著作的差距缩小甚至扯平。作为一个长期的民法总论关注者，我真为这样的转变高兴。2006年9月我去了台湾，在三民书局购到19种民法总论，我感到大陆的民法总论还是少了些，我期待在这里产生至少10部第二时期的民法总论，做到这一步，我们的民法基础理论就进步了，因为民法总论是一个法域的民法基础理论的沉积，它的数量和以数量为基础的质量代表一个法域的民法学者的水平。
本书论述了民法总论的基本问题，分为民法总论的意义、民法概述、民事主体、法律行为与代理、民法中的时间、民法的适用、民法总论的未来7个结构单元。 民法总论的意义部分探讨了民法总论的历史，否定了民法总论近代产生说，论证了民法总论在罗马法中即有之；民法概述单元论述了民法的名称和历史、民法的调整对象和调整方法、民法的性质、民法与相邻法律部门的关系、民法的渊源、民法基本原则、民事法律关系、民事权利、民事义务和民事责任、作为民事法律关系客体的物等问题，是本书的重点。民事主体部分论述了自然人、法人和合伙3大类民事主体，着重说明了权利能力制度蕴含的不平等性以及行为能力制度的理性主义本质，另外充分论述了自然人和法人的人格权。法律行为和代理部分是对这两个制度的探讨。民法中的时间部分论述了期限、诉讼时效、除斥期间和权利失效制度。民法的适用部分研究了民法的适用范围和民法的解释问题。民法总论的未来部分展望了这一学术分支的发展趋势。 全书注重问题的历史脉络的以及对拉丁法族与德国法族法律经验的整合，对许多传统的论述做出了更新，尤其在民法总论的历史、民法调整对象理论、科技进步对当代民法的影响等几个方面做了有益的开拓。
引论 民法总论的意义 第一节 民法总论在潘德克吞体系产生之前的历史 一、近代德国学者——立法者的民法总论——总则 二、罗马法学家著作中的总论 三、小结 第二节 总则与潘德克吞体系的关联 一、现代型民法总论的形成 二、现代型民法总则的形成 第三节 无民法总则国家的民法总论 一、拉丁法族国家民法典中的序题 二、拉丁法族国家民法学中的总论 第四节 本民法总论的设计 一、中国的民法总论的历史和特点 二、本民法总论的德国式结构第一编 民法概述 第一章 民法的名称和历史 第一节 民法学者面临的4大问题 第二节 民法词源考 一、市民法的词源及其同源词 二、不属于市民法的古代法律门类 三、市民法与西方主流历史解释模式 第三节 优士丁尼《市民法大全》体系中的市民法 一、概说 二、《法典》 三、《学说汇纂》 四、《法学阶梯》 五、《新律》 六、小结 第四节 《市民法大全》的总法典模式在东方和西方和其他地区的流播 一、东欧 二、西欧与拉美 第五节 综合的市民法的部门法化 一、简化寻法方法的探索 二、六法的产生条件 三、六法的正式形成 第六节 经典作者对民法一词的用法 一、拉丁语系作家们的用法 二、德语语系作家的用法 三、英语世界中的用法 第七节 对民法变迁史的总结 一、部门法意义上的民法的产生时间 二、当前流行的挂衣钩式的法律体系观的短暂历史 三、民法与其他部门法的真实关系 四、对民法学者面临的4大难题的解答 五、并非现代所有的部门法都从民法分发出来 第二章 民法的调整对象和调整方法 第一节 法学阶梯体系与现代民法调整对象理论 一、对人物讼体系的解读 二、无体物概念作为支撑民法二分制的基础 三、民法调整对象理论的重构 第二节 几个外国或地区的民法调整对象理论 一、意大利 二、阿根廷 三、俄罗斯 四、越南 五、魁北克 六、葡萄牙 七、法国 八、德国 九、日本 十、埃及 十一、小结 第三节 民法的确定对象 一、民法对主体的确定 二、民法对客体的确定 第四节 民法的调整对象 ……第三章 民法的性质第四章 民法与相邻法律部门的关系第五章 民法的渊源第六章 民法基本原则第七章 民事法律关系第八章 民事权利、民事义务和民事责任第九章 作为民事法律关系客体的物第二编 民事主体第十章 自然人——以权利能力为中心第十一章 自然人——以行为能力为中心第十二章 法人第十三章 合伙第十四章 人格权第三编 法律行为与代理第十五章 法律行为第十六章 代理第四编 民法中的时间第十七章 概说与期限第十八章 诉讼时效、除斥期间、权利失效第五编 民法的适用第十九章 民法的适用范围第二十章 民法的解释尾论 民法总论的未来术语索引参考文献跋
第一编 民法概述 第一章 民法的名称和历史 第一节 民法学者面临的4大问题 民法学者经常为以下4个问题困惑：第一，为何民法的命名方法不同于其他部门法的，其他部门法都以调整的人类行为的类型作为自己的名称，例如行政法、劳动法等，只有民法等少数例外，民法的名称并未告诉我们它调整何类人类行为，而是告诉了我们一个可以实施所有类型的行为主体：民，由此造成民法的名称不易为人理解；第二，为何民法的包容量远远超过其他部门法？我们把民法理解为由总则、物权、知识产权、债、亲属、继承6个部分构成，无疑，这每一个部分的包容量都相当于一个部门法甚至更多；第三，为何在一些民法典中，尤其在伊比利亚——拉丁美洲的民法典中，为何在许多民法理论著作中，都规定和讨论法的一般问题？例如《秘鲁民法典》第1条第1款规定：“法律只由另外的法律废除”，这是关于废除法律程序的规定，讲的是立法机关制定的法律不得由其他机关废除，以贯彻三权分立原则。这一原则显然不限适用于民法，而是适用于所有的法；第四，为何中国译者在翻译外国学术著作时，经常感到遇到的外文的“民法”一词具有不同于我们通常所理解的意思，不得不以注释说明外国作者谈论的民法不同于我们所理解的。例如，沈叔平先生在翻译康德的《法的形而上学原理》时遇到了这样的表达：“问题发生在这里，一次规定服从的真实契约，原来就订立在公民征服成立之前，此事是否属实；或者，是否这个权力产生在先，而法律只是以后才有的，后者可能是这样的顺序。由于人民事实上已经生活在公民的（或文明的）法律之中，这类问题或许完全是无目的的，或者是对国家充满微妙危险的”①。康德在这里讲对社会契约论的探究会导致对现有政府权力的怀疑，这些可能的探究者已经生活在Btirgediche Gesetze下。
《民法总论》是一部奠基了作者10年的民法哲学教学经验的民法总论，其中的重要部分是作者10年来反复讲授、每年调整更新的讲稿，同时这也是一部适当吸收了英语世界人民法律经验的民法总论。《民法总论》论述了民法总论的基本问题，分为民法总论的意义、民法概述、民事主体、法律行为与代理、民法中的时间、民法的适用、民法总论的未来7个结构单元。
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