法律话语论
2009-12
李旭东、徐显明、谢晖、 王人博 山东人民出版社 (2009-12出版)
李旭东
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我在博士论文选题时，就有意进行本书的研究，由于博士论文形式的特殊要求和当时学力所限，未能如愿。但是，对于“法律本位”进行一个较为系统化和理论化的表达，则是我的一个心愿。众所周知，当代中国的法理学在较长时期一直体现为“经典作家语录+党的政策讲义”的政法型理论，这使其理论的解释力和思辨水平都受到较严重影响，深为法理学者所不满。许多学者也进行了个性化的尝试，但终因经典的教材体系和知识模式仍然具有其存在空间，新的探索者中目前尚未出现公认的成功者。法理学也因此更受本学科和部门法学人的严厉批评。我相信这是许多法理学人的一个心结，本书的写作就尝试为此作一些努力。经过30年来法学理论界的不懈努力，对当代中国法理学作出一种新解释的时机已经到来，尽管此种“新”解释在西方法学界是个“老”传统。改革开放以来的30年，法理学的主流是价值研究，在理论方面，有“权利本位”的研究成果；在实践方面，有“法治国家”的建设进程，都可以代表该类型研究的突出成就。改革开放30年后，法律对当代中国发展的影响日益深入，法理学研究的主流也势将回归规范研究。那么，作为法学各学科中理论色彩最突出的法理学，应当为此时代提供较有力量的理论工具和思想范式。我认为，对法律进行一个以规范为本位的研究，或曰法律本体的研究，是有其重要价值的。在此，对全书内容作一个简要介绍：“导论”对本书研究的宗旨作了说明，指出从话语角度对法律本身进行研究的意义，选择法律话语的角度在本书中完成了法律本位的研究之后，也希望今后能够把这一研究继续推进。“第一章法律话语的形式构造”，主要希望展示法律话语作为一种理论思维的实体存在。经验论者认为根本无所谓“本体”，理想主义者则视思想实体为更真实的存在，在哲学上和现代科学理论中都有截然相反的理论观点。本书持一种温和的实在论观点，接受康德的主张，认为对象是人之理性思维的建构。法律话语作为一种实体对象因此具有相应的特征。“第二章法律话语的概念体系”，主要希望将众多的法律概念进行一种理论化的组织，使之体现出一种系统化的内在逻辑关系。这种关系当然只有在统一的思想基础上才可以无矛盾地得到呈现。笔者对从人格角度来理解法律主体概念比较重视；霍菲尔德的理论在概念的理论化方面有重要贡献，本书也尝试使它的优点让人能够相对方便地体会和接受。
什么是法律科学，法学之为法学有什么特点？如何展开对于法律的思维？《法律话语论：法律本位之研究》希望提供一些个人的考虑。当代中国法学理论的知识谱系更多地受到前苏联法学的影响，即使在当代中国不断出现马克思主义中国化之最新理论的新时期，这一知识谱系的基础性和本质性影响仍然挥之不去。本研究试图回归法学理论的核心传统，即讨论法律之为法律的法律实证主义知识传统，以期能够为当代中国的法学理论的自我认识和学理建设提供一些思考。
前言导论 一、法律话语研究的意义二、法律话语的论述范围三、法律话语与法治国家第一章 法律话语的形式构造导言第一节 法律话语的形式化特点一、法律的形式化特点分析二、法律话语形式化的意义三、法律话语形式化的限度第二节 法律实体概念一、作为形式理念的法律实体概念二、法律实体的形式要求三、法律实体的构成要素四、法律实体理念的认识功能第三节 法律规范概念一、法律规范概念目前的困难二、法律概念和法律分类理论三、对前人理论的一个综合四、对法律规范概念的认识第四节 法律体系概念一、法律体系的知识现状二、法律体系的一般讨论三、法律体系理念的实践意义第二章 法律话语的概念体系导言第一节 法律概念的逻辑体系一、法律概念的划分方式概述二、规范法学概念是共识性的概念体系三、规范法学概念体系之逻辑展开第二节 法律主体：现代法律人格概念一、法律人格概念的演进二、法律人格概念的内涵三、法律主体的混淆因素：法律主体与道德主体之竞合第三节 法律权利概念的分析一、法律权利的研究现状二、“权利本位论”与“义务重心论”的意义三、霍菲尔德理论中的法律权利四、霍菲尔德理论中的法律义务第三章 法律话语的理念系统导言第一节 法律话语的理念概述一、关于理念的经典认识二、法律话语的价值理念第二节 个人本位的价值理念：自由一、自由理念的理论传统二、自由理念的内涵解读第三节 群体本位的价值理念：正义一、正义理念的传统认识二、形式正义与实质正义三、自由与秩序第四章 法律话语的规范属性导言第一节 法学中的“是”与“应当”问题一、法学中的“是”与“应当”的众多概念表述二、法律同时是“是”与“应当”三、法律的规范性与法学的“是”与“应当”第二节 法律上的“应当”一、法律上的“应当”与道德上的“应当”二、法律“应当”的特点三、法律“应当”与法学“应当”第三节 法律话语与道德话语一、现象与问题：法学和伦理学使用相同词汇的提示二、法律话语和道德话语之界限三、法律语语、道德话语在法治国家中的定位第四节 法律规范与法律规则一、规范与法律规范二、规则与法律规则三、法律规范与法律规则四、法律规范性的内涵尾论：法律话语的内涵一、法律话语的指向：话语与语言二、法律话语的属性：“科学”与“学科”三、法锋话语的构造：理念与常识四、法律话语的限度：话语与世界后记
插图：二、法律话语的论述范围法律话语虽然具有如上内涵，但它毕竟是法治社会中具有稳定内容和可辨识的外在特征的、以特定语言和话语形式存在的客观事实。因而，可以通过理论抽象的方法将其从复杂的社会现象中抽离出来，进行一定的描述，并对其内部结构进行一定的概括和抽象，从而使法律话语不仅仅是在社会中客观存在的话语现象，也能够成为一种在理论上独立存在并体现出自己特点的思维对象。在对法律话语的独立特征作出一定描述之后，也可以对它所立足的社会、它所密切相关的其他内容——包括制度、机制、观念等进行一定的叙述，从而使得法律话语的存在背景也能得到相应的显现。复杂之处在于，法律话语虽然是一个客观存在，却不是一种如物体那样的实体性存在，这为研究和表达法律话语造成了相当大的困难。但理论研究的优势也正在于：对那些存在于复杂环境中的事物进行分割、剥离、析分等工作，这就使得对象的具体存在生动地体现在我们的眼前，使他人能够以这种理论工作为津梁来领会法律话语的整体性存在与内在特点。本书主要是对法律话语内部架构的具体描述和片断刻画。当然，如果注意到法律话语所处的语境，这就能够进一步为这一研究对象——一种处于复杂社会背景中并受到多种因素影响的、具有其内在结构要素和内在运行逻辑的法律话语——提供一个丰富的外在背景，这一工作在本书中还难以开展。
本书是我考虑过较长时间的一个想法，经过三年多来断断续续的写作，现在终于把它完整地变成了一个现实。黑格尔说：一个麻雀在手中，胜过树上的十只麻雀。这个思想鼓励着我把它描绘出来，贡献给读者。但法律话语的研究实非我目前的学力所能承担，考虑到或许仅仅提供一个批评的靶子，也还有其意义，终于还是送交出版。特别要感谢山东人民出版社李怀德先生对本书的厚爱和付出的辛劳，感谢相关方面的出版资助。在我看来，著书如老圃栽培蔬果，可供友好同赏，亦可独自把玩，本书就是我最近写作的收获。法律话语的具体领域事实上都需要充分地展开，这只能期待将来了。我希望此生能够有幸以充裕的精力和放松的心态，愉快地做自己喜欢的事情。管子说过：仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱。相信富裕了的时代终会对自己提出精神方面的要求的。
《法律话语论:法律本位之研究》：法理文库
