法学家茶座（第29辑）
2010-1
山东人民
张士宝
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《法学家茶座（第29辑）》主要内容包括：行政执法，不得“倒钩”、“钓鱼案”与司法中立、执法者的诚信、“钓鱼执法”与“财政掠夺”、有些事情不应该忘记、弱者社会？强者社会！、善待真话才能保障表达权的正确实施、法源词义探微、未知死，焉知生：临刑心态漫说、“民不畏死，奈何以死惧之”的刑法学分析、作为社会改良工程学的法律经济学、性骚扰立法不能奉行技术主义、审美地对待法律等。
【卷首语】何家弘 人生情渊／001【三言拍案】刘英明 上海司机断指证清白，“钓鱼执法”合法不合法?／004汪建成 行政执法，不得“倒钩”／005张卫平 “钓鱼案”与司法中立，007何家弘 执法者的诚信／010王世涛 “钓鱼执法”与“财政掠夺”／014【法治漫谈】崔敏 有些事情不应该忘记／018段威 弱者社会?强者社会!／023汤啸天 善待真话才能保障表达权的正确实施，026【法学札记】陈翔熙 法源词义探微／030喻中 未知死，焉知生：临刑心态漫说／032黄晓亮 “民不畏死，奈何以死惧之”的刑法学分析／037柯华庆 作为社会改良工程学的法律经济学／041乔新生 性骚扰立法不能奉行技术主义／048【法苑随笔】娄耀雄 审美地对待法律，054单飞跃 金融危机与司法／057李奋飞 裁判者靠什么来认知事实——电影《罗生门》观后／061吴志刚 “他也这么做了，为什么只处理我啊?”／068【身边法事】李贵方 律师与媒体／074胡健 法律视角看明星代言问题产品／081贾焕银 谁是那个倒霉蛋?／085【域外法制】朱伟 一证券监管的一场混战／089【史海钩沉】王立民 中国古代的亲告与相隐／094岳纯之 漫话敦煌“放妻书”的性质／098侯欣一 马锡五与马锡五审判方式／102陈夏红 郑毓秀惹谁了?／111【名师剪影】周珂 维也纳学究老鲍姆／116【聊斋闲话】肖永平 你为何而来，要带走什么?——在2009级法学院新生开学典礼上的致辞／121冯亚东 历史、文明与“进步”／124宋寒松 从《世说新语》现象说开去——漫议解放思想和维护稳定／132徐晓光 博士、博士后与博导／136【法言法语】杨建国 “法律思想与法律语言”研讨会精彩语录／138【书城夜话】林来梵 宪法的日偏食结构／145李红海 时间隧道里的英格兰宪政——《英格兰宪政史》译者序／151宋大振 精致小品，别样味道——评《O．J．辛普森比窦娥还冤吗》／154【何博士信箱】读者来信三封／158
最近，我从网上热议的汽车司机孙中界好心搭乘求助之人，却被作为非法营运黑车予以处罚的案件中，了解到了“倒钩”一词。“倒钩”是上海方言，俗称“钓鱼”，意即布下诱饵，卖个破绽，将对方引入圈套中。与此相应的“倒钩”执法便是指一种法律现象，即对相关人提供方便其实施违法犯罪行为的机会和条件，而待其实施违法犯罪行为时，一举将其抓获并予以制裁的做法。 这种“倒钩执法”，最早出现在刑事司法领域，主要用来对付一些作案手段高明、难以破获，社会影响又很大的案件。美国历史上曾经将这一做法俗称为“警察圈套”，但后来由于这一做法的滥用而招致社会公众的极大不满，不得不逐渐弃用，以至于在刑事诉讼中“警察圈套”可以作为积极的抗辩事由，即如果被告人主张其实施犯罪行为是“警察圈套”所致，且这一主张得到了证明，那么被告人将会被法庭宣告无罪。然而，现代社会中，随着交通的便利、科技的发达、通讯的迅捷，犯罪也越来越呈现出隐秘化和高智能化，加上各种有利于被追诉者的人权保障程序规则的设立，使得犯罪的侦破工作也越来越困难，采用常规的侦查手段已经无法适应犯罪控制的需要，于是在各国的刑事侦查过程中，又产生了一种新的侦查手段——诱惑性侦查，而且逐渐在立法上予以确认。为了克服当初警察圈套所带来的负面影响，各国对诱惑性侦查进行了严格的规范和限制。首先，从使用的前提来看，必须是机会提供型而不是犯意诱发型，即只能是为他人实施特定犯罪提供机会、创造条件，而不能对本没有犯意的人诱使其产生犯意；其次，从使用的基础来看，必须有一定的根据判断相关人具有实施特定犯罪的重大可能，且采用常规侦查手段无法侦破时才能采取；再次，从使用的范围来看，严格限定在特定种类的犯罪中，虽然各国的具体法律规定不尽相同，但一般都限于社会危害极大、犯罪组织性较强、难以侦破的案件；最后，从证据使用来看，通过诱惑性侦查手段所获取的证据只能用来证明被抓获的那次犯罪，而不能用来证明其他犯罪。由上所析可以看出，在法治社会中，“倒钩执法”的做法，应当是被严格禁止的，即使在刑事司法领域出于同犯罪作斗争的需要，也要被限定在非常狭窄的范围内才能使用。因为执法者的职责应当是预防和制止违法犯罪行为，为了达到这一目的却采取帮助行为人实施违法犯罪这一极不正当的手段，这将对公民在合法与非法的边界判断上造成极大的混乱，社会公众对其行为的预期效果无法确定，权力运行的公开化和透明化将丧失殆尽。总之，将对法治国的精神和整个社会的法秩序构成极大威胁。本案当事人孙中界遭遇的显然不是刑事司法领域中的诱惑性侦查，而是行政执法领域中的“倒钩执法”。上海浦东新区城市交通行政执法部门的执法行为，表面上看正像他们自己所说的那样是“照章办事，没有违规”，但最关键性的问题却是，求助搭乘之人究竟是普通市民，还是该执法部门有意安排而故意布下的诱饵？如果是后者，那么就完全符合“倒钩执法”的基本特征。对此问题，该执法大队副队长严良民在接受记者采访时给出了一个近乎于掩耳盗铃式的解释：他一方面说搭乘人员是普通市民，另一方面却又说由于种种原因，该人的身份不便公布。他的这一说法，再清楚不过地说明，搭乘之人是何人他们非常清楚，但就是不告诉社会公众。如果是一个与他们执法部门毫不相干的普通上海市民，他们为什么不能将其身份公之于众呢？如果说在刑事司法领域，面对凶残和狡诈的犯罪而不得不允许在严格控制的范围内采取诱惑性侦查手段的话，那么在行政执法领域面对普通社会公众，则绝不允许“倒钩执法”的现象存在。否则，政府形象将会严重受损，社会公众将会人人自危，社会秩序将不得安宁，和谐社会离之远矣！我们生活在社会中，也必然生活在各种矛盾和冲突之中，有的矛盾和冲突会演变成纠纷，有的纠纷又会演变为事件，并为人们所关注。最近一段时间里，最引世人关注的事件莫过于所谓的上海“钓鱼案”。来自河南的“90后”司机孙中界是第一批登场的主角，他因被“钓鱼”，被执法部门指控涉嫌黑车经营，孙自认为比窦娥还冤，一气之下，拿刀将自己左手小指砍下，以示清白，上演了一出悲壮的活剧，彰显了男儿的血性，也由此牵扯出无数的“被钓者”陆续登场。此事件引发社会的热烈议论，闹得沸沸扬扬。以后这一事件又成了一个行政诉讼事件，进入了司法程序，随后“维权律师”也加盟其中。由于法律工作者的加盟，事件中的法律问题和司法问题也被放大，置于人们的视野“景深”之中。最初人们关注的是“钓鱼执法”的正当性、合法性以及事实如何认定的问题，“断指能证清白否”便是其中问题之一。以后此案进而又牵涉到了法院的裁判依据以及法院中立性问题，此事件的“景深”变得越来挺大，事件也变得愈加热闹。有报道（中广网北京10月21日消息）称，维权律师郝劲松研究发现，上海系列“钓鱼执法”案中，被栽赃陷害的车主不服处罚决定提起行政诉讼，但总是“屡诉屡败，无一胜算”。“究其原因，背后是上海各级法院撑起巨大的保护伞，为执法犯法的交通执法大队保驾护航。”
《法学家茶座(第29辑)》“茶客”妙语：各级政府要学会保障人民的表达权，先要允许老百姓“在游泳之中学会游泳”、期待人民正确使用表达权的前提是允许人民使用表达权，并在实践中不断地加以指导和规范。——汤啸天：善待真话才能保障表达权的正确实施现行宪法看似如日中天，但它有时会被另外一种隐形的天体所遮蔽，并挡住了向我们辐射出来的光线，这种天体其实就是月亮，它真实存在并在苍穹游移，并与被遮蔽的太阳一道构成了实在宪法的“天文奇观”，只是在我们人类的蒙昧时期，有可能将这种奇观理解为有一种“天狗”在作怪罢了，至于“天狗”为何，那就含有未尽的意味了。——林来梵：宪法的日偏食结构
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很棒啊。嘿嘿，推荐大家看哦 。。
老师推荐的，原来还怕看不进去！真的不错~