法律移植与传统法律文化的变迁
2010-6
肖光辉 山东人民出版社 (2010-06出版)
肖光辉
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这本小册子主要是探讨法律移植与文化变迁的问题。法律移植不是一个新问题，就国内而言，上个世纪八九十年代就已经有学者探讨过，也写出了一些文章。刚刚进入21世纪时，全国外国法制-史研究会在湘潭大学召开了第十三届年会，会议的主题就是法律移植问题。所以，这个问题又被提了出来。之后，也出版了与此相关的一些书籍与论文。这届会议本人也参加了，为参加这次会议也写了一篇论文。当时，本人正在读博士，所以也凑着“热闹”将这个问题作为毕业论文来做了。不过，说来惭愧，这篇论文已经搁置多年了，一是由于没有时间，二是想多收集一些材料，尽量准备得充分一点，所以，也就一直未能及时修改并出版。但是没有发表，不等于我没有对该论题进行进一步的思考。一、论文的部分章节已经摘出并在一些杂志上发表。应该说每一次摘出，都是对这些章节的重新思考。二、材料上，除了已经发表的部分找出了诸多的新材料之外，对那些没有发表的部分，也时常考虑材料的进一步收集与积累。
《法律移植与传统法律文化的变迁：基于中、日、印、土亚洲四国的观察》主要是探讨法律移植与文化变迁的问题。分为三个部分。第一部分是法律移植的基本理论。该部分就法律移植的概念、术语与学说、法律移植与法律文化、法律移植的必要性与可行性、法律移植的方式以及应该注意的问题做了简单的说明。第二部分就法律移植的四个主要的亚洲国家进行了考察。选择的四个国家分别为日本、中国、印度与土耳其。此外，出于研究的需要，这一部分还对中世纪与伊斯兰国家法律移植做了专门介绍，第三部分是探讨法律移植与现代化、全球化、本土化、多元化的关系问题。《法律移植与传统法律文化的变迁：基于中、日、印、土亚洲四国的观察》对与法律移植相关的现代化、全球化、本土化、多元化问题做了一定程度的分析。这一部分可以看作为是对前述亚洲四国的法律移植在现代化、全球化进程中，如何扬长避短，在充分考虑本土文化的基础上与世界“接轨”问题上所做的进一步思考。法律移植的现代化、全球化与多元化、本土化并不矛盾，关键是看我们怎么处理它们之间的冲突。
自序第一部分 法律移植的基本理论第一章 法律移植的几个基本理论问题一、法律移植的概念与相关术语二、影响法律移植的基本因素与法律移植的几种学说三、法律移植与法律文化四、法律移植的必要性与可行性五、法律移植的方式六、法律移植应注意的问题七、法律移植的后果八、结语第二部分 法律移植与社会变迁第二章 中古欧洲法律移植概述一、中古欧洲法律移植的一些例证二、早期法律移植与两大法系三、宗教：法律移植的中介四、法律移植与中古欧洲文明五、中古欧洲法律移植的几个特点六、移植方式：实现与本土的结合七、结语第三章 法律移植与奥托曼土耳其传统法律的变迁一、奥托曼土耳其的传统法律文化二、改革的历史背景与步伐三、法律改革所涉及的主要方面四、1945年以后的改革五、土耳其移植法律的几个问题六、结语第四章 法律移植与印度传统法律的变迁一、印度固有的法律文化传统二、英国殖民统治时期印度的法制状况三、英国法律制度与法律观念的移入四、普通法控制下的“固有法”——印度法的本土性五、印度法律移植所形成的几个特点第五章 法律移植与日本传统法律文化的变迁一、日本的“固有”法二、日本对西方法文化的继受三、本土化还是西方化？四、日本人的人厌讼观：代结语第六章 法律移植与中国传统法律文化的变迁一、中国传统法律文化的内涵二、西学的移人与文化观念的变迁三、法律移植前的准备工作四、清末法制的变迁五、礼法之争六、结语第七章 法律移植与伊斯兰教法的变迁一、伊斯兰法的传统及其历史发展二、法律移植与近现代伊斯兰法律的变迁三、伊斯兰法的基本走向：外来法与本土法的结合四、伊斯兰法的统一性与多元性五、结语第三部分 现代化与全球化时代的法律移植第八章 法律移植与法律现代化一、现代、现代化与法律现代化二、法律移植是“后发性”国家实现法律现代化的重要途径三、正确处理法律移植过程中本土化与现代化四、结语第九章 法律移植与法律全球化一、什么是法律全球化？二、经济发展与合作：法律全球化的前提与基础三、法律移植：法律全球化的重要方式与手段四、全球化背景下日本法律移植成功的经验五、全球化进程中法律移植的艰难六、法律全球化的价值与矛盾的处理七、结语第十章 法律移植与本土法律文化一、本土性问题二、影响法律移植的本土因素三、法律移植对本土法律的影响四、本国对待外来法律文化的态度五、如何实现外来法与本土法的结合六、结语第十一章 法律移植与法律多元一、什么是法律多元？二、法律多元现象的形成与分类三、法律移植与法律多元四、法律现代化、全球化之下的多元化问题五、法律多元与法律移植的选择六、结语主要参考文献后记
宗教是古代印度人生活的一个重要组成部分。与宗教相联系，印度古代的法律有着浓厚的宗教伦理色彩，这种以宗教伦理为基础的法律，更多地强调人们的义务而不是权利。古代印度的法律渊源多种多样，如吠陀及其解释与习惯集、国王的敕令、习惯等等。《摩奴法典》无疑是印度最有代表性的一部典籍，尽管其制定的年代尚有争议，但是它所规定的种姓制、因果报应等符合婆罗门教义的理论，反映了古代印度法律的基本概况与价值观念，其中某些制度与观念至今仍然影响着广大的印度教徒。中世纪时，印度受到了伊斯兰文化的影响，德里苏丹王朝与莫卧儿王朝先后统治印度，使印度文化与伊斯兰文化得到交流。虽然传统的文化受到了一定的影响，但是，这些外来文化并没有根本改变印度传统的文化。其原因主要有两个方面：一是穆斯林采取了宽容的态度。莫卧儿王朝统治时期，在一些公共领域，如刑法、公共管理方面实行的是伊斯兰法；而在私法领域，尤其是婚姻家庭领域则根据印度教徒本身固有的传统进行管理。因此，传统文化得以保存。二是在印度，印度教徒占人口的绝大多数，他们有自己因为长期生活而形成的文化传统；穆斯林无法拒绝也无法排除这种传统，只能根据传统因势利导，这应该也是印度法得以保存的一个重要方面。
本书是在我博士论文的基础上修订而成的。博士论文在我的抽屉里已经“睡”了七八年了。本来不想为文化市场再倾倒“垃圾”，无奈学校有任务、朋友有嘱托、家人有希望，于是将那不成器的东西找了出来，缝缝补补，就成了大家现在看到的这个样子的一本小书。不少人跟我说，书好写，文章难写。这言下之意，谁都明白。本人未敢苟同。一篇论文，由于“体积”小——就像建筑一个小屋，从选材到结构还是容易把握的。但是，一本专著则像是建筑一座大厦，从资料的选辑到全书结构的组织安排，其所用功夫要远远大于写一篇论文。说实话，我“害怕”写专著，有时间更愿意写一点“孤芳自赏”的小论文。这些年来，在阅读他人的著作时总会发现这样那样的问题。如果说，选材、结构安排、语言方面的问题倒也罢了，水平有限，这是最好的托词。但是如果你的引文、注释有问题就不好交代了。因此，本人的原则是坚持用第一、二手资料，很少或尽量不用第三手资料。在写作过程中，有时候为了核对一个小注释就要花费我好几天的时间，尤其是转引他人的注释觉得不可靠时，就要去查找原文出处。书中不少章节之前已经摘出发表在一些杂志上。现在提交的稿子除个别方面修订外，仍然保持发表时的原状。整个样式一如六七年以前。修订与增加的部分主要为论文所提到的国家的发展与改革情况，包括近年来各国、各领域的最新研究成果等。
《法律移植与传统法律文化的变迁:基于中、日、印、土亚洲四国的观察》由山东人民出版社出版。
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