互联网上的侵权问题研究
2003-11
中国人民大学出版社
张新宝 编
439
472000
无
本书是关于互联网上侵权问题的一组最新思考成果，作者对互联网空间的人格权和知识产权保护、互联网空间侵权案件的管辖与法律适用、网站经营者的中间责任以及部分网站的隐私保护实践、威胁隐私安全的技术手段进行了深入探讨，并提出了相应的对策。本书共分为十二章，第一章至第三章讨论互联网空间侵权责任的一般问题；第四章至第五章研究名誉权和商誉的法律保护以及互联网上侵害名誉权和商誉的理论与实践问题；第六章至第十章分析互联网空间隐私权的法律保护与侵权责任问题；第十一章和第十二章分别研讨互联网上著作权侵害和域名司法保护的实践问题。
张新宝，1962年3月生，湖北省公安县人，1984年毕业于西南政法大学，获法学学士学位；1986年毕业于中国人民大学法学院，获法学硕士学位（民商法学）；1997年毕业于中国社会科学院研究生院，获法学博士学位（民商法学）。1986年-1992年，在中国社会科学院法学研究所工作
序言第一章 走向法治的互联网空间 第一节 不断广泛、深刻地影响人类生存方式和生活方式的互联网 第二节 互联网空间的主要法律问题 第三节 互联网空间的主要侵权法问题第二章 互联网空间的中间责任及其限制 第一节 ISP与中间服务商责任概述 第二节 中间服务商责任的具体类型探讨 第三节 中间服务商承担责任的法理依据 第四节 中间服务商责任的归责原则与构成要件 第五节 中间服务商责任的限制 第六节 中间服务商侵权责任的承担第三章 互联网上侵权案件的管辖与法律适用问题研究 第一节 侵权案件的管理理论与规则概述 第二节 互联网上的侵权案件对传统管辖和法律适用规则的挑战 第三节 互联网上侵权案件管辖权的立法和理论比较研究 第四节 我国的司法实践及可能的对策探讨第四章 名誉权与商誉法律保护的基本问题 第一节 名誉、名誉权与名誉权侵 第二节 商誉的法律保护与侵害商誉的民事责任第五章 互联网上名誉权和商誉侵害：实例分析与理论探讨 第一节 互联网上名誉权的商誉侵害的若干实例分析 第二节 互联网上名誉权和商誉侵害的若干理论问题探讨第六章 隐私权法律保护的基本问题 第一节 隐私与隐私权的基本理论 第二节 隐私法的立法与司法审判保护 第三节 侵害隐私权的构成要件与抗辩事由、民事责任第七章 个人数据资料隐私保护：比较法上的考察 第一节 个人数据资料隐私保护的比较法考察概述 第二节 经济合作与发展组织和欧盟对个人数据资料的保护 第三节 美国对个人数据隐私的保护 第四节 日本、我国香港特别行政区和台湾地区的情况 第五节 若干结论与建议第八章 网站经营者的隐私权保护义务与侵权责任第九章 网络空间威胁隐私权的技术方面与法律对策第十章 电子邮件隐私权保护与侵权责任第十一章 互联网上侵害著作权案件的审判探讨第十二章 域名的司法保护与侵权责任研究 ——以北京市第二中级人民法院审理的域名纠纷案件为例后记
互联网的发展对人格权的保护提出了新的挑战，利用网络侵害个人的名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等人格权问题日渐突出。如何在网络时代更好地保护人格权等问题将是立法者面临的崭新课题。 (一)名誉权 互联网的飞速发展，使得人们不再仅仅满足于在网上搜集信息，人们开始在网上发布自己的思想观点，甚至有人在网上散布攻击他人的言论、极端的政治思想等，因此，网络不再是一片净土，如果不受法律的规制，网络可能成为个别人侵犯他人权益的一种新工具。近年来我国已经多次出现利用网络侵害他人名誉权的案件，典型的有恒升笔记本电脑公司诉王洪案、张静诉俞凌风网络侵权案等。 我们以为，网络虽然是虚幻的空间，但是在网上和在现实生活中一样，任何人不得侵犯他人的合法权益，否则就要承担相应的法律责任。利用网络手段侵害他人名誉权只是一种新的法律现象，我国原有保护名誉权的法律、法规仍然是适用的。网络环境也是我们法治国家空间的一部分，在这样的空间中不能允许侵害他人名誉权的行为存在，法律要求侵害他人权利者承担相应的民事责任。互联网的发展不仅给我们带来物质文明，也包括精神文明，网络的健康持续发展离不开法律的约束。 (二)互联网的发展与隐私权保护 隐私就是私人生活秘密，它是指私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密不受非法收集、刺探和公开等。有关隐私权的具体内容，学界概括不一，具体到网络上的隐私权，有学者认为主要包括：隐私不被窥视的权利、不被侵入的权利(主要体现在用户的个人信箱、网上账户、信用记录的安全保密上)、不被干扰的权利(主要体现在用户使用信箱、交流信息以及从事交易活动的安全保密上)、不被非法收集利用的权利(主要体现在用户的个人特征、个人资料等不得在非经许可的状态下被利用上)。另外有学者认为，网络隐私权是指公民在网上享有私人生活安宁和私人信息依法受到保护，不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、利用和公开的一种人格权；也指禁止在网上泄露某些 个人相关的敏感信息，包括事实、图像以及诽谤的意见等。 互联网上侵犯个人隐私权的形式和方法主要有：通过网络公布他人的隐私、监视他人的电子邮件获知他人的隐私、滥用网民的个人资料、向网民发送垃圾邮件、利用网络技术获知他人的隐私并利用等。有学者 认为，网上侵害个人隐私权的形式主要有：Cookie文件的滥用、监视软件的滥用、滥用识别软件、黑客送你“特洛伊木马”、“食肉者”的威胁、第三方泄露或共享等。网络侵权行为形式的多样性以及技术专业性使得对网上侵犯隐私权行为的规制变得较为困难，这也要求我们建立、健全网上个人资料保护制度。这其实仍然涉及一个基本矛盾，即互联网产业利益和个人隐私权利的平衡问题，不同的国家有不同的政策倾向。一种是偏重采用行业自律的方法，如美国；另一种是偏重采用法律规制方法，如欧盟。我们国家目前没有专门保护网络个人资料的法律， 关于网络经营者的责任以及个人的责任问题也没有明确的规定，这使得在出现类似的案例时法院显得束手无策，这极不利于保护网民的隐私权，也不利于规范互联网上的行为。 我国目前因为对隐私权的概念、隐私权的完整内容并未形成一致意见，相关的学术研究和立法更是滞后。在这种现实情况下，我们认为，一方面要在民法典中明确隐私权的地位及概念，确立完整的隐私权体系；另一方面要通过相关的立法建立完整的个人信息保护制度，规定相 关侵权人的民事责任，如强制性地要求网站提供隐私保护通告；规定网民有权选择他们的个人信息如何被使用；互联网上的个人信息有条件的使用收集，并不得侵害他人的隐私权；网站应该有足够的技术保证网民的个人信息的安全等。总之，关于网络隐私权的保护问题需要更多的探讨和关注。 其实，互联网的出现对公民人格权的保护问题不仅仅体现在侵害名誉权和隐私权方面，利用网络侵害姓名权(如未经他人许可以他人的名义在互联网上从事民事法律行为，典型的有要约、承诺，或者利用他人的姓名从事违法行为等)、名称权(如利用网络手段发布侵害企业名称权的信息或者在网上公开以其他企业自居开展民商事法律行为)、肖像权(主要是未经权利人许可将权利人的照片传上网的行为，或者是将权利人的照片在网上做广告宣传等)的情况也时有出现，这就使得通过相关立法规制互联网上侵犯人格权的问题变得更为重要和紧迫。在社会发展日新月异的信息时代，如何建立相应的法制文明，不仅仅是立法者的任务，每一个网络使用者都应该摒弃昔日的陋习，在网络上做一个有道德、守法纪的现代文明人，这将是信息时代“网络文明”建设所不可或缺的。 1．域名纠纷案件管辖问题概述 侵权案件地域管辖的传统理论在网络环境中遇到了新的挑战，就域名管辖纠纷案件而言，主要是地域管辖问题。虽然“被告住所地”这一连接点丝毫不受计算机网络特点的影响，对它的确定与非计算机网络环境是一致的。因为被告住所地是物理空间的概念，它不会因为被告在 网络空间的行为而有所改变。而侵权行为地却呈现出与在非计算机网络环境下不同的特性，进而影响到地域管辖的原则。 2001年6月通过的最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对域名纠纷案件的管辖问题作出了规定，第2条规定：“涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”由此我们可以看出，对侵权行为地的确定问题仍然是该类案件的重点。 2．“侵权行为地”在网络域名侵权案件中的确定 (1)侵权行为实施地 侵权行为实施地是指实施侵权行为的地点，又称侵权行为发生地。由于计算机网络具有信息传播“阶段性”的特点，其侵权行为实施地呈现出分离化的特征。 在域名侵权纠纷案件中，侵权人最初实施申请注册行为一般都是在计算机终端上完成的，只有在极少数情况下是直接在网络服务器上完成的，但此后的传输行为则都是在网络服务器上完成的。在这种情况下，侵权行为的实施表现为两个阶段——申请注册和传输，故侵权行为实施地也表现为两个——申请注册的计算机终端所在地和传输的网络服务器所在地。如果这两个地点恰好是一致的，管辖问题当然很好确定；但当二者分离时，应如何确定管辖呢? 有学者认为，侵权行为实施地的确定应当以侵权人为中心，以实施复制、传输等侵权行为的设备为线索，认定其所实施侵权行为的地点。笔者同意这种观点，认为此时应当确立一项有顺序的管辖标准——以申请注册的计算机终端所在地为第一顺序，以传输的网络服务器所在地为第二顺序；当能够确定第一顺序的地点时，排斥第二顺序的地点作为管辖依据；当第一顺序的地点难以确定时，以第二顺序的地点作为管辖依据。 (2)侵权结果发生地 侵权结果发生地是指造成损害后果的地点。由于计算机网络具有广泛联结、任意联结的特点，其侵权结果发生地呈现出扩散化的特征。在域名侵权管辖纠纷案件中，从理论上说，该后果可以到达计算机网络所覆盖的全部范围——全世界，并可以传播给全体网络用户。如果将该后果所能到达的地点都作为侵权结果发生地，则全世界的法院就都有管辖权了，这一推论显然与设立管辖制度的初衷相违背，因而是不能成立的。 那么，能否对涉及计算机网络域名侵权管辖纠纷案件中“侵权结果发生地”这一连接点作出特别的限制，从而使其适应计算机网络的特点? 关于这一点，最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》(1998年7月20日)中称：“与会同志普遍认为，在知识产权侵权纠纷案件中，侵权结果发生地，应当理解为是侵权行为直接产生的结果发生地，不能以原告受到损害就认为原告所在地就是侵权结果 发生地。”笔者同意这一观点，认为这是从侵权行为导致侵权结果的方向对侵权结果发生地作出的限制，但该意见中的“直接”应如何界定范围尚不明确；同时，笔者试图从管辖地反推连接点的方向对侵权结果发生地提出限制。 笔者认为，在地域管辖中，如果根据某连接点得出的管辖地是全部法域(一般为一国的范围)，甚至超过全部法域(如全世界)，则该连接点应归属无效，此时应寻找另外的连接点作为管辖的依据，否则，就会出现依据管辖制度得出的结果否定了管辖制度基础的情况。笔者并不抽象地否定侵权结果发生地作为涉及计算机网络域名侵权纠纷案件管辖的连接点的可能性，而是持谨慎、具体分析的态度。 在一般情况下，只有当某个侵权结果发生地具有管辖意义上的确定的特殊指向性，即具有“收敛性”时，它才可以作为管辖的连接点；如果它可以从理论上任意地指向全部法域(这一点并不要求在实践中确定，即并不要求管辖异议人举证证明全部法域的网民确实接触到了被诉 浸权信息，只需其证明全部法域的网民确实具有接触被诉侵权信息的可能性即可)，即具有“发散性”，则不可以作为管辖的连接点。在特殊情况下，如果难以找到“收敛”的连接点，此时才可以将“发散”的连接点作为补充确定管辖。 也就是说，涉及计算机网络域名侵权案件地域管辖的连接点应当具有“层次性”或“顺序性”，应以“收敛”的连接点作为第一顺序，将“发散”的连接点作为第二顺序；在可以适用第一顺序时，排除第二顺序的适用。 如果我们将最高人民法院纪要中确定的标准称为“判断侵权行为结果地的积极条件”，那么也可以将此标准称为“判断侵权行为结果地的消极条件”了，侵权结果发生地应同时满足这两个条件。以下我们将这两个条件相结合，以此为依据分析学者提出的种种主张，并试图提出一些更为具体的标准。 第一，域名注册地管辖。有的司法实践部门和律师对域名抢注纠纷案件主张以域名注册地管辖为标准。由于在我国“．cn”项下一级域名注册由中国互联网信息中心(CNNIC)独家负责，该标准的结果只能由叫NIC所在地的特定法院管辖。实际上，该标准并不是“侵权行为直接产生的结果发生地”，即不符合上述“积极条件”，不应作为管辖依据。 实际上，这种管辖依据如果能够成立，也是类似于“集成电路布图设计”、“植物新品种”的情况，即由最高人民法院在司法解释中作出明确的规定。但就本文的问题而言，最高人民法院并不同意该标准。 第二，固定标准或滑动标准。在计算机网络发展最早、最充分的美国，有的法院提出了不与案件情况结合的“固定标准”：(1)被告在网上建立网站，有意创造一个全国性市场，进行招揽和销售，侵犯本州主体的知识产权的，应由本州法院管辖；(2)当被告的网站内容侵犯本州原告的商标权，且该网站为本州居民清晰可见时，本州法院有管辖权；(3)维持一个网站足以构成与本州最小限度接触；(4)在网上刊登广告和提供一个消费者免费电话号码，足以证明被告有意识享受在本州经营的权利，其广告侵犯本州主体知识产权的，本州法院有管辖权；(5)被告在网上做广告，明知本州居民会看到其广告，且进一步与本州居民进行交易，达成合同，本州法院有管辖权； (6)被告在网上主动招揽客户，要求得到客户的电子邮件地址，并且为各个客户建立个人信箱，使被告可能根据客户兴趣、需要向他们发出电子广告，对这种“积极招揽”行为侵犯本州原告知识产权的，本州法院有管辖权。 另外一些法院则认为上述标准动摇了侵权行为地的概念，将侵权行为地解释成任何可以看到网上侵权行为的地方，使真正的侵权行为地法院丧失了对案件应有的管辖权。这些法院认为，对州外被告的网上知识产权侵权行为，应参照被告是否实际经营，包括网上经营和网下经营的具体情况，决定本州法院有无管辖权，提出了与案件情况结合的“滑动标准”：(1)州外居民在网上侵犯本州主体知识产权的，如果该州外居民故意、反复通过网络发送文件与本州居民接触，本州法院可以行使管辖权；(2)如果州外居民在外州的网站是消极网站，即只提供信息而不进行商务活动，其有关表达侵犯了本州主体的知识产权的，本州法院不应行使管辖权；(3)处于前两类案件中间的案件，是否行使管辖权，应当合理认定被告网站的经营性质、经营行为的程度，依具体情况而定。比较多的法院采用此标准。 笔者认为，相对于“滑动标准”，“固定标准”明显地具有“地方保护”的色彩，如果适用于我国，必将造成更多的管辖权冲突。与“固定标准”相比，“滑动标准”更加合理，但却过于笼统，主观性太强。 第三，交互程度标准。有人将网站所显示出的交互程度分为以下六级：(1)网上仅为单纯的广告，只有简单与静态的网页，不涉及“交互”的电子商务，其用户对网页的内容只是浏览；(2)支持用户的浏览器，用户可以浏览网页内容，并能使用户根据其需要下载所选择的内容，多数网站都属于此种类型接触；(3)网站要求用户提供基本资料或回答问题，并能根据用户的要求提供资料，此种网站的互动性已经比较高了；(4)通过此类网站可以购买或者交付所需要的资料，其范围包括多数收费网站，用户需要向网站提供信用证号码或付费后取得密码才能 进入该网址；(5)此类网站进行网上计算机程序的销售，购买者付费通过密码进入该网站，购得所需要的计算机程序；(6)通过此类网站，用户可以直接进行网上金融等交易，如下单购买证券或其他金融商品，通过网络进行转账。 显然，这种标准比“滑动标准”更加具体、明确。笔者认为，在上述交互程度中的后三种情况下，可以认定原告所在地的法院享有管辖权；而在交互程度中的前三种情况下，原告所在地的法院不享有管辖权。 ……
序言 20世纪中后期发展起来的互联网正在广泛和深刻影响人类的生存和生活方式。这样一个没有集中管理、没有国界的“虚拟”空间给人们提供了前所未有的言论和表达自由的场所，也为人们的信息交流、通讯甚至市场交易提供了前所未有的方便与快捷。互联网对传统大众传播模 式、对教学和科研方法、甚至对年轻人的思维方式的形成都产生了并将继续产生巨大的影响。 就世界范围而言，我们是市场经济的后来者，也是法治、依法治国的后来者。但是就互联网的发展与普及而言，我们已经不是后来者，更不是弱小者，而是位居第二的泱泱互联网大国。发展趋势还表明，以我们的人口之众多、经济发展之快速，在不久的将来成为排名第一的互联网大国也是顺理成章的事情。如何在一个市场经济刚刚起步、法治发展初期的国度里，对高速发展的互联网空间进行有效的法律调整，这既是对立法者、法学家和法律实务者的挑战，也是时代赋予他们建功立业的机遇。 互联网空间既是现实物理空间的延伸，又相对独立于现实物理空间。现实物理空间的法律多数可以适用于互联网空间的人际关系和纠纷之解决，而互联网空间的一些特殊问题则需要新的法律规范进行调整。研究互联网空间的法治，首先，要求对在现实物理空间已有的法律资源 进行系统的梳理，确定哪些可以用于互联网空间。其次，需要对互联网空间的新问题进行研究，找到它们的特殊性，然后对症下药，开出互联网上法律理论和规范的良方。 互联网上的法治，涉及国家法律体系的各个方面，包括宪法方面的课题（如互联网空间的言论表达自由）、程序法和冲突法问题（如互联网上侵权案件的管辖与法律适用）、行政法问题（如互联网安全）、刑法问题（如互联网上的犯罪）、民法问题（如电子商务、互联网上的侵权责任、人格权保护、著作权等知识产权保护、域名保护）。一个项目或一部书不可能包打天下，解决互联网上所有的法律问题；相反，我们认为对具体问题的深入研究更有希望达到成功的彼岸。基于这样的考虑，我们将研究聚焦于互联网上的侵权问题，包括作为中间服务商的ISP的中间责任、互联网上侵权案件的管辖与法律适用、名誉（商誉）权的法律保护与互联网上名誉（商誉）权侵害的实务和特殊理论问题、隐私权的法律保护与互联网上侵害隐私权的特殊问题及个人数据资料合理利用与隐私权保护的关系、电子邮件的隐私权保护与侵权责任、互联网上的著作权侵权实务问题、互联网上的域名保护与侵权责任实务问题。对于这些问题的研究，不可能脱离侵权行为法、人格权法和知识产权法的基本理论，但是更值得深入思考的是名誉、隐私等人格权在互联网空间的保护之特殊性以及侵权的特殊构成要件与责任之特殊规则。而对互联网上著作权、域名的保护之研究，则更应当注重司法层面的问题，总结审判工作的经验。 我们无须羞于承认自己是互联网法治研究和实践的后来者。后来者具有后发优势，我们可以借鉴别人的成功经验和失败教训，以他山之石攻玉。因此，在研究互联网的法律问题，尤其是互联网上的人格权保护与侵权责任问题时，我们十分重视国际组织（如经济合作与发展组织、欧盟）的经验，注重发达国家（如欧盟成员国、美国和日本）和地区（如我国台湾地区和香港特别行政区）的立法和司法实践经验。无论是欧盟的“政府主导”，还是美国的“企业自律”，甚至我国台湾地区在个人数据资料保护法律中引入侵权责任的做法，在本书中都尽可能全面介 绍，并分析优劣以备参考。 ……
20世纪中后期发展起来的互联网正在广泛和深刻影响人类的生存和生活方式。这样一个没有集中管理、没有国界的“虚拟”空间给人们提供了前所未有的言论和表达自由的场所，也为人们的信息交流、通讯甚至市场交易提供了前所未有的方便与快捷。互联网对传统大众传播模式、对教学和科研方法、甚至对年轻人的思维方式的形成都产生了并将继续产生巨大的影响。
无
对于互联网侵权问题想有所了解的读者可以看看，对于研究这方面的人来说没有什么参考价值。
序言
第一章 走向法治的互联网空间
第一节 不断广泛、深刻地影响人类生存方式和生活方式的互联网
第二节 互联网空间的主要法律问题
第三节 互联网空间的主要侵权法问题
第二章 互联网空间的中间责任及其限制
第一节 ISP与中间服务商责任概述
第二节 中间服务商责任的具体类型探讨
第三节 中间服务商承担责任的法理依据
第四节 中间服务商责任的归责原则与构成要件
第五节 中间服务商责任的限制
第六节 中间服务商侵权责任的承担
第三章 互联网上侵权案件的管辖与法律适用问题研究
第一节 侵权案件的管理理论与规则概述
第二节 互联网上的侵权案件对传统管辖和法律适用规则的挑战
第三节 互联网上侵权案件管辖权的立法和理论比较研究
第四节 我国的司法实践及可能的对策探讨
第四章 名誉权与商誉法律保护的基本问题
第一节 名誉、名誉权与名誉权侵
第二节 商誉的法律保护与侵害商誉的民事责任
第五章 互联网上名誉权和商誉侵害：实例分析与理论探讨
第一节 互联网上名誉权的商誉侵害的若干实例分析
第二节 互联网上名誉权和商誉侵害的若干理论问题探讨
第六章 隐私权法律保护的基本问题
第一节 隐私与隐私权的基本理论
第二节 隐私法的立法与司法审判保护
第三节 侵害隐私权的构成要件与抗辩事由、民事责任
第七章 个人数据资料隐私保护：比较法上的考察
第一节 个人数据资料隐私保护的比较法考察概述
第二节 经济合作与发展组织和欧盟对个人数据资料的保护
第三节 美国对个人数据隐私的保护
第四节 日本、我国香港特别行政区和台湾地区的情况
第五节 若干结论与建议
第八章 网站经营者的隐私权保护义务与侵权责任
第九章 网络空间威胁隐私权的技术方面与法律对策
第十章 电子邮件隐私权保护与侵权责任
第十一章 互联网上侵害著作权案件的审判探讨
第十二章 域名的司法保护与侵权责任研究
——以北京市第二中级人民法院审理的域名纠纷案件为例
后记