刑事疑案演习
2010-7
中国人民大学
张明楷 编
350
无
和《刑事疑案演习（一）》一样，本书所收录的25篇案例分析论文，都由清华大学法学院本科生所写。这些案例分析论文，是2007级本科生选修我于2009年下半年开设的《刑法研讨与案例分析》课程的最终成果。在指导写作和编写本书时，让我感到最为难的，不是“实质”问题，而是“形式”问题，或者说，不是写作内容问题，而是写作规范问题。分析案例的学生们容易明确焦点问题，可以得出基本结论，能够提出主要理由，顺利调整文章结构。但是，有的学生不能作通顺表述（平时看书太少的缘故），有的学生只能作口语记载（平时说话太多的原因）。更为麻烦的是，他们对论文注释缺乏基本常识。尽管我在第一节 课时就反复强调，对任何引用和参考的观点都必须按照出版社的要求作注释（记得我讲过这样一句话：“不要怕注释多，如果谁的论文完全由引文组成，算他有本领”），可是，依然有少数学生在写作时对引用的观点不作注释。虽然被我发现的地方已经补充了注释，但由于我的阅读范围有限，不能保证本书的注释达到了规范要求，恳请刑法学界的同仁和读者谅解。和《刑事疑案演习（一）》一样，在出版前，我只是对每篇论文作了一些技术性处理，删除了少数论文的部分内容，但论文的基本观点与主要理由没作修改。尽管每篇论文都经过了学生们的反复修改，但结论不可取、论证不充分、逻辑不严谨、表述不顺畅、注释不规范等问题依然存在于部分论文中，所以，我和我的学生们特别期待读者的不吝指教。
《刑事疑案演习（2）》在坚持刑法客观主义的立场上，秉持正义理念，以案例演习的形式，对刑法理论颇富争议的问题进行仔细深入的研究。《刑事疑案演习（2）》的特色如下：（1）围绕经典疑案，展开细致讨论，既重新思考传统问题，又深入探讨客现归责等新课题。（2）立足问题主义，兼顾理论建构，既使具体个案得到妥善解决，也注重完善刑法理论。（3）尊重现行刑法，借鉴国外理论，在以目的解释为指导，综合运用各种解释方法的同时，充分借鉴国外刑法理论与审判实践，将问题置于世界刑法学之林思考。《刑事疑案演习（2）》具有重要的实践意义与学术价值，不仅适用于司法实践，而且适合法律研习者阅读。
张明楷，男，1959年生，湖北仙桃人。1982年毕业于中南财经政法大学（原湖北财经学院）法律系。曾是日本东京大学客员研究员、日本东京都立大学客员研究教授、德国波恩大学高级访问学者和中南财经政法大学（原中南政法学院）教授。现为清华大学法学院教授、博士生导师，中国人权研究会常务理事、中国法学会理事。出版个人专著十余部，在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等刊物上发表学术论文三百余篇。
1．客观归责与不作为浅析2．第三者责任范围与客观归责3．客观归责理论的运用4．不作为犯罪之探讨5．结果回避可能性与作为可能性6．间接故意的理论分析7．故意与过失的区别8．抢劫过程中的偶然防卫9．承诺、立功和帮助伪造证据罪的相关问题10．共同正犯与对象不能犯11．正犯与共犯的区别以及认识错误12．帮助犯的认定13．爆炸罪与破坏易燃易爆设备罪、盗窃罪与故意毁坏财物罪的区别14．绑架罪与相关犯罪的区别15．为索取担保金而非法拘禁他人的行为性质16．尾随他人拾其弃包后殴打他人的行为性质17．连续犯罪与事后抢劫罪问题的研究18．不法原因给付与侵占罪、诈骗罪的认定19．三角诈骗与相关财产罪的辨析20．盗用电信资费的行为定性21．诈骗罪和盗窃罪的区别22．利用时间差套取银行现金的行为性质23．冒领他人存款的行为性质24．窝藏共犯人案件的法律适用25．徇私枉法罪及其量刑情节的法律适用
插图：那么，为何要有客观归责这一要素的存在，其存在的意义何在？易言之，它是为了解决怎样的问题而产生的？我国有学者认为，“客观归责理论将因果关系与归责问题相区别，因果关系以条件说为前提，在与结果有条件关系的行为中，只有当行为制造了不被允许的危险，而且该危险是在符合构成要件的结果中实现（或在构成要件的保护范围内实现）时，才能将该结果归责于行为。”①笔者认同这样的观点，客观归责是在完成了因果关系的判断之后，再通过三个标准来认定能否将结果归责于行为。因此，客观归责是对客观构成要件符合性的限定，同行为、结果、因果关系等都属于客观构成要件要素。（二）客观归责理论下的本案分析上文所提到的Roxin关于客观归责的三个标准，在具体案例中应该如何判断和适用呢？“客观归责判断，是在构成要件行为已完成因果流程之后，再做反面的排除归责判断。”②由此，也可看出，客观归责与因果关系是两个要素的判断，不能混为一谈，客观归责实质上是对客观构成要件的限制，是从反面来限定客观构成要件符合性。同时，这种排除归责的判断，或者说归责阻却事由的判断，与犯罪构成要件中的违法性阻却事由、有责性阻却事由相类似，都是在完成了常规的判断后，进一步从整体上审查案件事实时，对发现的异常情况的处理。综上所述，对客观归责的判断通常是从反面来考察，看是否存在客观归责的阻却事由，如果存在，则否定客观归责的成立，进而否定客观构成要件符合性。显然，客观归责的阻却事由，就是每一个判断标准的否定，但是实际情况却复杂得多，在这三大阻却事由之下又包含许多具体的判断规则，因为对于具体案例的操作，需要更细化的规则，而不是泛泛、笼统的概括。现将Roxin客观归责的阻却事由理论，构图说明（见下图）⑧。
《刑事疑案演习(2)》：21世纪高等院校法学系列精品教材
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学生的作品集，有的深度不足，点到为止。
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