资产证券化的法律解释
2001-11
北京大学出版社
彭冰
199
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一、法律方法与经济问题 本套专著有一个共同的特点，就是作者们不约而同地采用法律方法研究经济问题。过去我们在二十多年的时间内，多看到用经济学的方法分析法律问题。特别是国外法学界开展的轰轰烈烈的“法律的经济分析”，已有若干部专著被翻译成为中文。而现在，在中国的大学和研究机构里，法律研究工作者开始进入经济学、公共管理学和工商管理学的领域，用法律的方法来研究这些边缘领域的问题。 在社会科学几个相近的领域，例如经济学、公共管理学、工商管理学和社会学等领域，都有法律研究的论文和著作，这种跨学科的研究成果，也越来越多了。在中国政府将“依法治国”定为基本国策之后，采用法律的思维与方法分析目前的经济改革问题也非常有意义。其意义就在于，我们所说的“依法治国”，不仅仅是一个宏观的口号，而是要将“依法治国”作为可以实际操作的、用来实际分析经济问题的、作为经济政策设计基础的法律方法。 记得前年，北大前校长，全国人大常委和人大财经委员会委员吴树青老师问我，依照《宪法》，“债转股”是否应该提交人大财经委讨论？我说需要研究一下法律，才能回答。最近，国务院关于“国有股减持与成立社保基金”的办法出台，又有人问我，这么大的财政支付转移，是否应该经过人大财经委开会讨论？我回答说，需要研究法律。直到我在写这个序的时候，相关的法律研究工作还在进行。我希望从法律制度变迁的角度和我国财经法制程序演进的过程中找出符合法律的答案。
《资产证券化的法律解释》对资产证券化进行了法律分析，试图解释资产证券化具有如此旺盛生命力的原因以及会产生的负面效应，并试图提出避免这些负面效应的建议。作为一种融资方式，资产证券化自从1970年代在美国出现之后，就得到了迅速发展。抵押贷款支撑证券市场在美国已经成为仅次于美国国债的第二大证券市场。在欧洲和亚洲，资产证券化也正在得到日益广泛的使用。 《资产证券化的法律解释》先在导言中对资产证券化的背景进行了简单介绍：资产证券化首先是一种融资方式；然后，在第一章中对资产证券化的定义和一般流程中的法律问题进行了初步研究。 第二章是《资产证券化的法律解释》的重点。该章首先研究了几种具有代表性的美国法律学者对资产证券化的法律分析，包括“炼金术”理论、信息成本减少理论、促进分工理论和破产隔离理论。通过研究、比较和分析，《资产证券化的法律解释》认为破产隔离理论对资产证券化的解释更有说服力。因此，《资产证券化的法律解释》接下来详细研究了美国破产制度对担保债权的影响，以检验该理论。 实现破产隔离的最主要手段就是风险隔离机制，而风险隔离机制主要涉及资产转移和SPV的构造两个方面。在接下来的章节中，我们分别研究了资产转移和构造SPV在美国所涉及的法律问题。 资产转移在美国主要涉及到欺诈性转移、重新定性和真实出售等问题。其中重新定性的法律在适用中存在一定的混乱（第三章）。构造一个远离破产的SPV对于资产证券化的成功至关重要，主要存在的问题是美国《破产法》中所涉及的实质合并原则。但无论SPV离破产有多远，都不能保证SPV永远不破产（第四章）。 随着资产证券化在美国的广泛使用，风险隔离机制也受到了实践的挑战。第四章研究了两个失败的资产证券化案例，以说明风险隔离机制中存在的问题。其中一个主要问题是法律在对资产转移重新定性中存在的不确定性，《资产证券化的法律解释》就此提出了一个新的建议（第五章）。 第六章主要研究了资产证券化给社会带来消极影响，这种负面效应主要表现在损害了发起人的无担保债权人的利益和侵权制度。《资产证券化的法律解释》利用经济学上解决外部性的方法，尝试着提出了一个建议：通过适当扩大发起人公司董事的信义责任，把资产证券化的外部性内部化。 第七章是对《资产证券化的法律解释》研究成果的适用。通过适用破产隔离理论，《资产证券化的法律解释》认为资产证券化在中国可以适用的理论基础是可以避免中国担保制度中存在的缺陷。接下来《资产证券化的法律解释》详细研究了风险隔离机制在中国适用的可能性和会对中国社会产生的影响。结论是因为中国法律的不确定性，资产证券化的风险隔离机制在中国能否成功，也存在着极大的不确定性。 最后是一个简短的结论。
导言第一章 资产证券化的一般法律问题第一节 问题的提出第二节 资产证券化的含义第三节 资产证券化的一般流程和法律问题第二章 资产证券化的理论解释第一节 概述第二节 代表性理论与其解释第三节 理论的验证第三章 风险隔离机的制中的资产转移第一节 破产申请产的资产转移第二节 资产转移的重新定性第三节 真实出售第四章 风险隔离机制中的SPV构造第一节 概述第二节 构造远离破产的SPV第三节 破产财产的实质性合并第五章 风险隔离机制中存在的问题第一节 风险融离机制面临的实践挑战第二节 寻求确定性的努力和建议第六章 风险隔离机制中的社会成本第一节 资产证券化的社会成本分析第二节 一个新理论的构建第七章 资产证券化与中国第一节 中国担保和破产制度的完善第二节 风险融离机制在中国的法律适用第三节 风险融离机制对中国的影响结语后记
一、对债权人的欺诈或者不公平 这些情况中最为清楚的一个，在有些时候也是证明起来最为困难的一个就是，子公司或者关联公司成立的目的是为了拖延、阻碍或者欺骗债权人。法院认为：“当一个公司仅仅只是破产公司的工具或者另一个自我（alterego），并且其自身不是独立存在时，放弃独立公司地位也许是公平的。当然，当这些行为是防止欺诈或者不公平所必需的时，放弃独立公司的法律地位就更加正确了”。① “仅仅是公司的名称、股东和管理人员一致或者一个公司持有另一个公司股权的事实，并不能充分证明放弃公司独立地位的法律拟制是合理的。……证据必须证明该公司其实是被组织或者被用来逃避、拖延或者欺骗债权人的，而且仅仅是一个满足法律上形式条件的工具（‘legal paraphernalia’observing form only），在实质上和在现实中并没有作为一个独立实体存在。”② 在In re Tureaud案中，证据支持合并由一个个人债务人所控制的关联公司。在该案中，组织关联公司的目的是为了逃避和拖延债权人判决的执行，转移财产的惟一目的是把财产放在债权人所能得到的范围之外。从法院发现的事实来看，情况是极为严重的：Tureaud在他全资拥有的公司之间转移财产，毫不顾及这些公司的独立地位；他像使用自己的财产一样使用公司财产；他把这些公司作为一个统一的经济单位来运营；这些公司之间存在着交叉的保证和抵押；运营成本的支付不考虑资金的来源；公司的资金和财产被Tureasud及其家人为了个人的利益和享乐而使用。
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