竞争秩序的建构
2003-7
北京大学出版社
袁祝杰
204
190000
20世纪已经过去，21世纪已经来临。 21世纪的法制将进入较健全、成熟的行政法时代。 中世纪和中世纪以前，人类法制长期处在刑法时代。刑法时代法制的主要特征是：刑法在整个法律体系中占主导地位：法由少数统治者（主要是君主）制定；法的功能主要是治民，维持统治秩序。中世纪以后，法制逐步进入民法时代。民法时代法制的主要特征是：民商法在整个法律体系中占主导地位；法主要由代议机关制定；法的重要功能是调整社会经济关系，维持商品经济、市场经济的秩序（当然，其目的或目的之一也在于维持统治秩序）。20世纪，人类法制开始进入行政法时代。行政法时代法制的主要特征是：行政法在整个法律体系中占重要地位；法在人民通过各种形式、各种途径直接参与的前提下由代议机关（人民代表机关）制定，但行政机关通过授权和固有的规章制定权越来越多地实际行使立法权；法的重要功能之一是为人民直接参与行使国家权力、直接参与国家管理、直接参与对国家权力行使的监督提供运作程序和保障的规范机制，调整和平衡人民与政府、政府与社会以及公民、法人和其他各种组织、各种利益集团之间的关系。 人类法制在20世纪开始进入行政法时代，这是就世界法制发展的总体进程而言的。如果分别考察各个国家的法制发展水平，则有的国家目前仍处在刑法时代，更多的国家尚处在民法时代，已进入行政法时代的国家只是少数。 中国在20世纪80年代以后，刑法、民商法、行政法均开始发展，但直到90年代，市场经济体制才开始建立，民商法才算真正有了在法律系统中起主导作用的环境，中国法制可以认为进入了民法时代。
本书的研究旨在提出并论证这样一个基本命题：行政行为的恰当定位是建立和保障竞争秩序的关键。为此，作者分析了几种主要的竞争理论，认为：在现代社会，我国建立竞争秩序的理论基础是可竞争论。依据这一理论，本书对行政行为与竞争秩序之间的逻辑关系进行了深入探讨。 对基本命题的论证有以下五章组成： 第一章提出命题和命题的分析框架。在市场经济条件下，国家对竞争机制进行保护不仅在于保障某个或某些市场是可竞争的市场，而且在于保障国民经济系统是竞争的系统，即保障竞争机制成为经济生活中基本的、主导的运行机制。以可竞争论为指导建立的竞争法制有助于这一重大课题的解决。 第二章对行政性限制竞争作一全景式的展现。主要立卟于中国，比较系统地分析了行政性限制竞争得以产生和持续存在的复杂的社会、政治、经济、文化原因。对此，笔者从三个角度进行阐释：市场失效、体制转型和产业发展、实证理论。 第三章分析行政性限制竞争行为对竞争机制的侵损。表现在：对竞争的市场条件的侵损，即缩小了市场规模或阻碍市场规模的扩展；对竞争的制度条件的侵损和破坏，包括财产权制度和竞争法制度。在此基础上，还对行政性限制竞争造成的经济后果给予了概括。 第四章论证限制特定竞争自由是对竞争系统的保障。首先提出行政性限制竞争的正当化根据，然后分析均衡交易信息的制度和强行性规则能够促进市场规模扩展、保障国民经济系统的竞争性。 第五章阐述制约行政权的制度安排。建议从立法和司法两个方面完善制约行政权的制度，健全反垄断法禁止行政性限制竞争行为的制度规则，建立行政执法和司法审查两种反垄断法的实施机制。
袁祝杰，1968年生，河南安阳人，北京大学法学博士。现就职于国家开发银行。研究领域包括竞争法、公司法、金融法等。主编和参编的主要著作有：《中国担保法律与实务》、《中国票据法律与实务》、《经济法与现代企业管理》；另在《中国法学》、《中外法学》、《经济法研究》等
导论 一、问题的提出 二、研究现状 三、本书的命题与论证路径 四、基本概念及本书的限定第一章 建立竞争秩序的理论基础 一、竞争的意义 （一）作为帮助解决知识问题手段的竞争 （二）竞争系统的意义 二、传统竞争理论评析 三、可竞争论的理论来源 四、市场开放是竞争的内在要求 （一）市场进入对竞争、经济绩效、竞争秩序的影响 （二）自然垄断产业的可竞争性分析 （三）对垄断的重新认识 （四）替代竞争挑战政府规制 五、可竞争论是现代竞争法制的理论基础第二章 行政性限制竞争的产生 一、基于市场失效的限制竞争 二、“转型、发展”与限制竞争 （一）体制转型与限制竞争 （二）产业发展与限制竞争 三、理论分析 （一）实证理论假定 （二）公共选择的悖论 （三）公共选择的异化 （四）法律制度的缺陷 （五）限制竞争立法目标的虚置第三章 行政性限制竞争对竞争机制的侵损 一、行政性限制竞争行为的限界 二、对竞争的制度条件的侵损 （一）对财产权制度的侵损 （二）对竞争法的侵损 三、对竞争的市场条件的侵损第四章 限制特定竞争自由对竞争系统的保障 一、行政性限制竞争的正当化根据 （一）效率论 （二）节减交易费用理论 二、均衡交易信息促进市场规模扩展 （一）信息不对称阻碍交易 （二）均衡信息的制度安排 （三）均衡信息论对可竞争理论的意义 三、立法规制扩展市场规模第五章 法制对行政性限制竞争行为的消解 一、经济行政立法权的限定 二、反垄断法的制度设计 （一）反垄断法规制行政性限制竞争行为的必要性分析 （二）反垄断法对行政性限制竞争行为的规制及其实施机制 （三）行政性限制竞争行为的法律后果 三、司法制度的完善 （一）司法审查制度的完善 （二）司法解释的立法功能结论 参考文献 后记
第二章 行政性限制竞争的产生 本章将分别从规范理论和实证理论两个方面论述行政性限制竞争产生和持续存在的复杂原因。 主张、支持政府调节或干预经济运行的理论有两条逻辑主线：新古典经济学中有关“市场失效”的理论观点以及发展理论，特别是关于后进国家赶超发展的理论观点。在中国，经济转型的现实和由此形成的理论观点是支持政府协调经济运行的又一强力支柱。这些规范理论均以“市场存在缺陷”为由，从“社会公共利益”的理念出发，认为政府干预能够增进社会福利，从而在不同范围、不同程度上（不排除它们存在交叉、互补的方面）论证了政府限制竞争的合理性。 但是，建立在不同假设基础之上的公共选择等实证理论却论证了：在大多数场合，政府对市场进行规制、限制竞争的不合理性。 本章重点关注政府通过立法形式以及具体行政行为对市场竞争的干预，努力对中国行政性限制竞争行为产生的原因进行全景式的展现（仅仅是展现，并无价值判断），但社会科学不同于自然科学，不可能精确地得出“因果关系”，只能是描述一些因素与行政性限制竞争之间的结构性联系。 一、基于市场失效的限制竞争 市场经济主要依靠价格机制和竞争机制对资源进行分配。在一些严格的条件下，价格机制可以使资源得到最优配置。若此，政府就没有必要对经济活动进行干预。 依靠价格机制实现资源的最优配置的前提条件，至少包括以下几个方面： （1）信息的完全和对称。交易双方对与交易有关的信息有充分的和对称的了解。
进北京大学攻读博士学位伊始，我就萌生了一个念头：市场经济体制下，或者市场经济体制建设中，政府如何作为对市场和竞争秩序的型塑有着相当大的影响和作用，那么，政府在竞争（法）秩序建构中的定位和作用究竟是什么呢？这一问题看似简单，一般可认为政府在竞争（法）秩序建构中有正反两方面的作用，故应尽力为积极行为并避免消极行为。问题的关键是：判断的标准是什么？如何加以证明？这就需要一种可以用来全面解释竞争（法）现象、包括行政性限制竞争行为的理论（所有影响到竞争秩序的行政行为可以抽象为一个概念——行政性限制竞争行为）。诚然，经济学者的智识贡献了多种竞争理论，形成了不同的理论流派，并被法律学者各取所需而借用，却未能令我之疑问尽释，尤其是在活生生的中国市场经济体制建设面前。 坦率地说，构筑一种理论，并能够成功应用（在另一角度上应用也是对理论的一个证明过程）是一个不小的挑战。但我终于接受了这一挑战，完成了眼前的这份答卷。这份答卷的评判如何，虽然由我负全部责任，但它并非源于一己之力。它凝结了多人的心血、汗水与精神支持。 首先，我要感谢导师盛杰民教授。盛老师在我论文写作乃至六年的北大硕士、博士研究生学习期间，予我太多的精神支持、理论指导和生活关怀。可竞争论的首先提出（发表在《中国法学））2002年第2期）就是在导师的悉心指导下，与导师多次沟通、讨论的结果。恩师视野广阔、人品高尚，将使我受益终生。其次，我要感谢导师组的杨紫垣教授、刘瑞复教授、贾俊玲教授、肖乾刚教授、张士元教授、张守文教授，老师们在论文选题、研究方法、论证路径乃至语词的运用等方面提出了诸多宝贵意见，几乎都已在文中所回应。最后，我无法不深深感谢我的亲人。
总序总序 20世纪已经过去，21世纪已经来临。 21世纪的法制将进入较健全、成熟的行政法时代。 中世纪和中世纪以前，人类法制长期处在刑法时代。刑法时代法制的主要特征是：刑法在整个法律体系中占主导地位：法由少数统治者(主要是君主)制定；法的功能主要是治民，维持统治秩序。中世纪以后，法制逐步进入民法时代。民法时代法制的主要特征是：民商法在整个法律体系中占主导地位；法主要由代议机关制定；法的重要功能是调整社会经济关系，维持商品经济、市场经济的秩序(当然，其目的或目的之一也在于维持统治秩序)。20世纪，人类法制开始进入行政法时代。行政法时代法制的主要特征是：行政法在整个法律体系中占重要地位；法在人民通过各种形式、各种途径直接参与的前提下由代议机关(人民代表机关)制定，但行政机关通过授权和固有的规章制定权越来越多地实际行使立法权；法的重要功能之一是为人民直接参与行使国家权力、直接参与国家管理、直接参与对国家权力行使的监督提供运作程序和保障的规范机制，调整和平衡人民与政府、政府与社会以及公民、法人和其他各种组织、各种利益集团之间的关系。 人类法制在20世纪开始进入行政法时代，这是就世界法制发展的总体进程而言的。如果分别考察各个国家的法制发展水平，则有的国家目前仍处在刑法时代，更多的国家尚处在民法时代，已进入行政法时代的国家只是少数。 中国在20世纪80年代以后，刑法、民商法、行政法均开始发展，但直到90年代，市场经济体制才开始建立，民商法才算真正有了在法律系统中起主导作用的环境，中国法制可以认为进入了民法时代。至于行政法，中国虽然已经有了若干部可以称得上法典的大法，如《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政监察法》和即将出台的《中华人民共和国行政复议法》等，但离行政法时代却还有相当的距离。因为行政法时代意味着民主、法治达到了较为发达的水平：民主已由代表制民主发展到参与制民主，法治已由依法治国、依法行政发展到法治国家、法治行政，法治标准已由实体法标准扩展到程序法标准，由量的标准(有法可依)扩展到质的标准(可依的法是良法)。而现在，我们还没有完全解决代表制民主、依法治国、依法行政、有法可依，有实体法可依的较为传统的民主、法治问题，对于参与制民主、法治国家、法治行政、制定完善的程序法，增进法的民主性、科学性(所谓“良法”)等现代民主、法治问题，我们就更还未找到较完满的解决方案，甚至没有太多的时间和精力来考虑和研究解决此类问题的完满方案。虽然我们现在在发展传统民主、法治的同时，也在逐步发展现代民主、法治，但这种发展远还没有达到一个转折点：由民法时代进入到行政法时代，或者说还远没有达到健全、成熟的行政法时代。……
