西方检察制度史研究
2010-10
清华大学
黎敏
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无
初民社会，各族群独处一隅，几与外界隔绝，孤立中遂滋生某种自信，或称诩“上帝选民”、“天之骄子”，或自谓“吾道独真”、“唯我德馨”。后偶与夕卜族接触，亦对“非我族类”，多投以白眼，甚至极尽嘲讽之能事，必欲歼灭而后快。各族群习俗、法律各异。史存多妻多夫之族，前者对“男人奢侈”之放纵，令后者匪夷所思，后者对“女人放荡”之纵容，使前者难以理解。同样，禁忌食人之族对“自餐骨肉”之风深恶痛绝，而奉守食人之俗者，对前者浪费“美味佳肴”之举却大惑不解。族群间乌眼鸡般互视野蛮，互斥异端，互为排斥，互相攻讦。史卷中人类血淋淋之格斗厮杀惨景，实多出于文化封闭，心理排外。法，作为习俗结晶、文化符号之一种，其演进标志人类族群进化之轨迹：由隔离而接触，由孤立而群合，由独行而协作，由排斥而共存。然文化因族群而殊，习俗因族群而别，法律因族群而异。古希腊贝壳放逐与古罗马陪审制，中世纪神明裁判、共誓涤罪与近代罪刑法定、无罪推定，伊斯兰法一夫多妻制、三休制与天主教教会法一夫一妻制、禁止离婚制；印度寡妇殉葬与西方领主初夜权，英美对抗制与欧陆纠问制，中国古代德主刑辅与伊斯兰教政教合一，美国三权分立与英国议会主权……凡此种种，或带有文化类型之印记，或标示族群生活之差异，或反映社会演进之扬弃。
本书运用马克斯·韦伯法律社会学与政治社会学原理，展现了影响西方检察官制建构的历史情境与政治条件，分析了两大法系检察官制存在的类型性差异，同时解读了造成这种差异的政治、思想与文化根源。本书认为，西方检察官制的起源与中古后期西欧刑事问题解决方式向“国家化”检控机制的变迁具有内在关联，以作为新生事物的民族“国家”合法地取得对刑事问题的支配权为政治前提。正是在各自不同的政治理性化进程中。西方逐渐形成了以法德为代表的官僚制形态的职业型检察官制和以英美为代表的反官僚化的检察官制。 本书适合法律大专院校学生、教师、从事检察制度研究的人员及对西方检察制度感兴趣的人士。
第一编 前检察公诉时代第一章 西方古典时期的刑事检控 一、古希腊大众司法中的刑事检控 二、控告制与纠问制双重元素在罗马的发育 三、对古希腊与古罗马刑事检控模式的一点评价第二章 民俗法时期与封建全盛时期的刑事检控 一、民俗法时期和封建全胜时期的概念界定 二、民俗法时期刑事问题的私诉化模式 三、封建全盛时期刑事私诉程序的蔓延和加剧第三章 普通法诞生后英国刑事检控权力新体制的形成 一、诺曼王权建立中央集权的努力与普通法的诞生 二、普通法诞生后英格兰刑事检控权力的新体制 三、为什么普通法从一开始就没有建立一体化的刑事检控机构？第二编 公诉之母——检察官制在法兰西的历史缘起第一章 政治集权的深化与检察官制正式建制 一、刑事司法中国家化因素的萌芽与国王代理人制度 二、高等法院在巴黎的初设与国王代理人权限的扩大 三、国王代理人的专职化即王室检察官的建制第二章 检察官初揽司法大权与巴黎高等法院检察官的壮大 一、国王检察官初揽地方刑事司法大权 二、检察官成为建制化的刑事检控权主体 三、法国旧制度中纠问法制之“刑讯”在政治与文化上的正当性第三章 检察官制的近代普及与《普罗亚条例》对检察官制的推进 一、地方高等法院检察机构的发展 二、巴黎高等法院最高检察机构的崇高地位与司法世家现象第四章 旧制度末期到大革命时代检察官制的情况 一、绝对主义政治对刑事检控国家化机制及检察官地位的加固 二、作为一个司法官阶层的法国检察官群体 三、大革命以后检察官制的变迁：本土检察官制与英国检控模式的角逐第三编 西方检察制度史上的“英国问题”第一章 英格兰普通法刑事检控权力格局的独特局面 一、英格兰对私诉体制的彻底贯彻与检控分权格局的历史延续 二、普通人与国王刑事检控之无差别待遇：羸弱的国王 ……第二章 莫格兰刑事检控传统分权体制在近代的胜利第三章 英格兰近代无缘建构集权型检察官僚系统及内部体制性原因——刑事私诉与传统分权型检控体制在近代的强化第四章 18世纪以降英格兰刑事司法律师化进程对检控体制的影响第五章 传统分权型检控体制中孕育的英国式检察官的特殊性第四编 德美两国在不同政治情况下对英法检察体制的选择性继受第一章 纠问制程序在德国兴起与德意志刑事检控的早期转型第二章 各邦国专制政体的加强与邦君财务官(fiscal)起诉机制第三章 19世纪德意志自由主义运动与德国检察制度的建构第四章 美国检察体制的历史考察第五编 西方检察制度的类型化差异——权力结构视角的比较研究引言：西方检察制度权力结构的两种类型第一章 科层官僚制的检察制度：欧陆制度的典型模式第二章 法国职业型检察官僚体制的政治文化原因第三章 德国检察制度官僚体制化的政治文化原因第四章 非科层官僚制的检察制度：英美制度的特质第五章 英美反官僚化检察体制的政制根源与思想基础结语 “有选择的亲和”：作为政治文化史的西方检察制度史参考文献后记
因此，《国内和平条例》与帝国最高法院的最大价值不在于具体的制度建构，而是在于，它显示出解决当时德意志境内社会治安与刑事问题的一种制度趋势，即建立在法律与制度的基础上的统一帝国的思想——首先体现在“运用和平与法律”上——长时间内会保持着强大的影响，因为新的治理制度符合各等级诸侯与邦国的共同利益与需求。在地方邦国层面，15世纪以降德意志刑事司法程序制度的重大变革也不是一帆风顺的。刑讯拷问的滥用广受诟病。德意志旧的地方领主法庭的司法人员的职业化水准和专业水平远远比不上同一时期英法的王室司法人员，对于大量成长在古老的习惯法司法模式下的德意志地方司法人员来说，一下子熟练地运用和完全地领会全新的意大利式的诉讼程序与精细复杂的证据规则，有一定的难度。德意志各地的普通司法人员大都只熟悉传统的日耳曼习惯法程序。加上，这个历史时期包括德意志在内的西欧民众大部分还是文盲，受教育的阶层主要集中在贵族和僧侣阶层。所以，这些人一时难有有效的途径吸收消化这些新的法学知识。而新的司法程序又对文化水平及专业知识提出了一定的要求。在纠问式司法的调查证据程序中，最重要的证据是受害人自述、被告人陈述以及证人的证言，等等。这些证据与其他形式的证据一起构成进行推理的基础，由此形成的推理可能会有很多种。对最大限度地回归案件真实的各种可能进行权衡与比较需要一定的专业化知识与能力。而在德意志，外行司法人员对基于新的证据形式而构成的各种推定与可能进行逻辑推理往往无所适从，这种情况被视为是进一步导致司法人员最大限度地利用刑讯措施获取证据的最主要原因。因此，到15世纪末期，德意志刑讯拷问滥用现象已经比较严重，引起社会各界的很大不满和尖锐批评。
本书的主体是我2005年在北京大学法学院完成的博士学位论文。引导我走进西方法律史研究的人是我的导师——北京大学法学院贺卫方教授。在2001年的一次师生读书会上，老师带来了他拟写的中国司法改革学者方案，希望学生们选择其中一个主题，在研读西方著作的基础上，从学理和法律史的角度，去积累评判中国司法体制所需要的各种知识。“检察机关的问题与出路”是方案第二编“宪政层面上的制度安排”中的一个，我选择了这个主题。在学习过程中，我产生了更多疑惑与好奇，很想知道在现代法治的发源地西欧，检察制度是怎么形成的，检察官群体又有哪些特点，他们与国家是一种什么关系。带着这些问题，我进入博士生阶段，并将从国家史角度考察西方检察制度的历史缘起确定为博士论文的主题。这个思路得到老师的肯定，很多重要的资料正是来自他的推荐。我将文献目录整理出来，他看后提出了许多补充意见，并提醒我注意依靠二手文献写论文会面临的问题。十年来跟随老师学到的知识成为我完成论文写作与修改的智识基础。老师广博的阅读、开阔的学术视野和对知识本身发自内心的尊重与热爱，使我从他那里受到良好的教育。
《西方检察制度史研究:历史缘起与类型化差异》：比较法学丛书
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参考作用!参考作用!参考作用!参考作用!
贺卫方的弟子的博士论文
检察制度，在前苏联被称为“共和国的第三眼睛”，作为享有一般监督权的法律监督机关，其地位是十分高的。那么对于大陆法系和英美法系，普遍存在的检察制度，其历史渊源、发展路径、内涵又有所不同，从而表现各异，也影响着理论界对我国检察制度的改革与完善，因此，阅读此书，对于从古今中外全方位视角来理解，是具有一定的参考作用的。