社会公正与法治国家
2008-11
武汉大学出版社
刘茂林，王广辉 主编
497
继第一届全国公法学博士生论坛于2006年10月22-23日在山东大学法学院成功举办之后，在庄严隆重的闭幕式交接仪式上，中南财经政法大学接过了大会会旗与会章，正式成为第二届全国公法学博士生论坛的主办方。经过一年卓有成效的紧张筹备工作，第二届全国公法学博士生论坛于2007年10月17～18日在中南财经政法大学顺利召开。全国公法学博士生论坛，其成立过程、背景与价值意义，在之前的论文集、论坛文字材料以及论坛网站之中多有介绍，我们在这里就不再赘言。如今，摆在大家案头上的这本《社会公正与法治国家》（第二届全国公法学博士生论坛优秀论文集）就是本届论坛心智成果的一个集中展现。我们认为公法学博士生论坛作为一个公法人才的交流平台、一种学术交流沟通的机制，她的众多效益价值都需要有一种载体来加以记录和固化，这种成文化可视化的凝聚提炼可以为我们追踪公法学论坛实施的效益绩效、保存论坛文化遗产、记述论坛精彩瞬间提供很好的帮助。因此，每一届论坛的结束都绝非研讨的停止，而是标志着一个阶段的小结的提出。论文集的出版为我们检视每一届论坛的举办成果、各种成绩经验乃至可吸取的教训与改良之处，都提供了按图索骥的方便。
刘茂林，男，1963年10月出生，教授，博士生导师。现为中南财经政法大学教务部部长，校学术委员会委员、职评委员会委员、学位委员会委员，宪法学与行政法学博士研究生导师组组长，国家级精品课程《宪法学》负责人，宪政理论研究所主任，《公法评论》主编，司法部重点学科（宪法学与行政法学）学科带头人，被评为湖北省跨世纪中青年学术骨干，湖北省有突出贡献的中青年专家，享受国务院政府津贴。
主要学术与社会兼职有：中国法学会宪法学研究会副会长、中国法学教育研究会理事、中国法学会董必武法律思想研究会理事、湖北省法学会常务理事、湖北省宪法专业委员会副会长、武汉市法学会副秘书长、司法部司法考试命题委员会委员、湖北地方立法中心副主任、武汉市人民政府专家咨询委员会委员。出版《当代中国地方制度》、《中国宪法新论》、《农民法律意识与农村法律发展》、《宪法学》等著作8部；主编、参编多部国家和司法部、教育部统编教材7部；在《中国法学》、《法学研究》等学术刊物发表《改革与中国宪法发展》、《宪法学与宪法秩序》、《也谈宪法学体系的重构》、《宪法究竟是什么》等论文70余篇，获司法部、湖北省和武汉市优秀科研成果奖和优秀教材奖十余项；主持完成国家社科基金项目等课题8项；主持起草《湖北省实施办法》（专家草案），获湖北省人大常委会通过并实施。
第一部分 “法信仰”与“宪法信仰 论古典宪法的品格——以柏拉图一亚里士多德式的古典政治哲学为视角 物权法的违宪之争与“宪法至上”的规范含义 职业自由的层次与限制 从德国及台湾地区经验论我国法官助理制度之建构与完善 联省自治运动中省宪的权力设置及其启示——以湘浙粤川之省宪为中心 我国消费者协会获得执法权的法理思考——基于国家权力应为社会组织提供平等保障而非渗入的视角 宪法学视野中的知识产权——从有别于民法中的人的视角 试论行政法任务变迁对我国行政法学研究的启示 行政征收立法中的价值追求与方法选择——以新《车船税暂行条例》为实证 行政诉讼之“实际影响”标准新论——从“成熟原则”到“客观意思说 行政规定合法性的一般审查方法 公共利益与社会公正——以土地征收为视角 政府管制：秩序的实现还是市场的梦魇——以网吧行业为个案的分析 论违法行政行为的治愈 论社会福利行政及其改革 公共警告的比较法研究 柔性执法的学理思考 能动司法惹的祸——写在斯科特案判决150周年 论社会公正图景下的我国城市规划公众参与 论行政保留及其规制 不动产为什么要登记——以1949年之后中国土地登记为例的历史考察第二部分 我国行政复议决定的法律效力研究 断裂的历史农会的再建——社会公正视野下的农民结社自由 欧盟公民资格探析 “宪政之梦”的解析_ 297中国宪法“基本价值”变迁 房屋权属争议救济途径之惑——行政诉讼抑或民事诉讼 央地关系视角下的垂直管理问题研究 论法治国原则的内涵与构建 社会公权力的司法规制研究 论宪法功能的实现——从应然到实然的逻辑思考 “中国法”之呼唤与探索 行政执法协调刍议 转型社会行政公权力界限之再思考 论环境问题对社会公正的扭曲及其法律对策 行政公产之概念探析 通过宪政达致社会公正 从美国宪法的成文化背景探讨中国宪政发展的内在动因 宪法是什么 社会公正任重道远——以政府信息公开为视角 论平等的法治意涵 财产权的性质及其保护的两条路径——兼论宪法与物权法的关系 ……后记
（二）实证法为什么不能被信仰1．实证法效力的来源在于立法机构的制定、符合宪法和上位法以及立法程序的正确性，而不是超验的价值观或道德要求。正像凯尔森所说，“实证主义的特色就是他不需要关于法律秩序的任何宗教辩解。实证主义的最后假设就是历史上授权第一个立法者的那个规范”。①实证法虽然也强调法律的合法性、合理性，但是其有效性并不是从一个更高的道德原则出发推导出来的，法律规范的有效性只能根据是否遵守法律所规定的立法程序来衡量，这是一种基于立法程序来进行的合法化，即规则之所以有效，是因为它们是由权威机构制定的。由此对整个法律秩序的合法化的追求，转移到了这个法律体系的起源上，而这个起源，也就是奥斯丁的“主权者命令”，或者凯尔森的“基本规则”，抑或是哈特的“承认规则”。2．实证法一般不涉及人们的价值理想和道德情操问题。法律调整的是人们的行为，而不是人们的思想，确保人们的思想自由是现代法治必备的要素之一，而且当代大多数国家实行的政教分离制度要求法律只能保护人们的宗教信仰自由，而不能通过法律支持、创立某种宗教或者将法律与宗教一体化。在法律之外，还有着诸如道德、宗教、习俗等多种规范对人们的生活进行调整，而实证法的功能即在于维护社会秩序、保障人们的合法权利不受侵犯，而不在于为人们提供终极价值观的指引。3．实证法必然要体现工具理性、技术理性。法律作为一种社会调控的方式、一种系统的“社会工程”，一种利益分配机制，其主要作用在于维护社会秩序、调整人们交往的权利义务关系，也就是解决现实社会中的实际问题，这就使得法律不可避免地带有工具理性的特色。工具理性主要是指“通过对外界事物的情况和其他人的举止的期待，并利用这种期待作为‘条件’或者作为‘手段’，以期实现自己合乎理性所争取和考虑的作为成果的目的”。②工具理性主要考虑以最小的成本实现收益最大的目标，并不注重行为本身的价值问题。尽管许多学者反对从工具的角度来理解法，认为这不利于法治社会的建设，但是我们知道，法治可以没有工具性，但是法律具有工具理性的特色却是无法否认的事实。同时，实证法在制定和运行的过程中要求的是法律的科学性、技术性、逻辑性，这就体现了实证法的技术理性特点。
2007年10月18日下午18时，由中南财经政法大学承办的“第二届全国公法学博士生论坛”徐徐落下帷幕，至此本届论坛的研讨活动部分暂告一段落，而论坛的后续工作亦由此正式展开。我们一众编辑、工作人员，抱持着对严肃学术的敬畏之心，对论坛精神的体认之心以及对学术创造的尊重之心，迅速投入到繁复紧迫但也富有意义的编辑整理工作之中。作为论坛活动的总结，这部论文集能够以一种非常规范正式、为大众所接受、为同行所肯认的方式广为传播开来，我们无不为之感动和欣喜！论文集的正式出版，其意义是十分丰富且深远的。在这里，我们只想提出最值得珍视的几个方面。首先，这部论文集呈现了当代中国大陆公法学界之年轻学人的学术实力和科研旨趣，当然也包括他们可能出现的瑕疵。论文作者清一色的为在读博士生，他们是未来中国公法学发展的中坚力量，也是学术传承的直接继受人，他们的所思所述从不同角度吐露了中国公法学未来的发展样貌。仔细阅读文集中的论文，我们为年轻学子敏锐的学术思维、深刻的社会洞察力和规范的学术研究精神所感佩，惊叹学海无涯、后生可畏，同时也要正视作品中的瑕疵疏漏。的确，要成长为一名造诣精深的法律学人还有很长的路要走。因此，提携新秀和把握培养应当成为公法教育界同样置重的两个方面。包括上一届在内连续两届论文集的出版，正是以一种集体作品的形式来实现我们上述所意欲的目标。既鼓励新秀学子深耕学术、钻研学理、拓展思维，又为学术思想的不断进步、克服浮躁自满的不良情绪提供镜鉴。
《社会公正与法治国家》为全国公法学博士生论坛丛书之一，由武汉大学出版社出版。
值得一看，我喜欢
适合目前中国问题的某些思考