立法缺位状态下的基本权利
2012-8
复旦大学出版社
刘志刚
180
195000
本书从宏观和微观两个层面对基本权利在法律缺位场域的适用问题进行分析。前者侧重于从学理上梳理法律相较于基本权利实现的重要意义、以及法律缺位状态下基本权利的实现方面存在的问题。后者侧重于结合法律缺位的具体场景，以行政审判、民事审判中面临的实证问题为切人点，围绕基本权利的适用这一中心主线，在宪法与行政法、宪法与民法关系的框架内进行拓展研究。
刘志刚，男，法学博士，博士后，复旦大学法学院教授。
序言
第一章 基本权利的文本结构
第一节 宪法中基本权利文本结构的性质
第二节 宪法外“基本权利”的实证化
第三节 宪法外“基本权利”和法律权利的界限
第四节 宪法外“基本权利”的认定方法
第五节 宪法外“基本权利”的效力
第二章 基本权利与私法权利的界限
第一节 权利概念生成的本来面向
第二节 基本权利作为私法权利根据的正当性
第三节 基本权利与包括私法权利在内的法律权利的界限
第四节 民事权利的功能及基本权利对民事行为的意义
第三章 立法缺位状态下的基本权利
第一节 法律和行政立法在基本权利实现方面之功能的应然性分析
第二节 立法不作为状态下的基本权利
第三节 法律规则存在漏洞场景下基本权利由以实现的制度性渠道
第四章 立法缺位场景下基本权利保障的制度性管道——公序良俗
第一节 公序良俗与基本权利对民事法律行为的作用
第二节 公序良俗与基本权利对一般侵权行为的影响
第三节 公序良俗与基本权利在民事审判中的适用
第五章 立法缺位场景下基本权利保障的制度性管道
——公法性价值规范
第一节 公法性价值规范的含义与宪法功能
第二节 公法性价值规范的私法效力
第三节 公法性价值规范在民事司法领域的准入与流量控制
第六章 立法缺位场景下基本权利保障的实证分析
——乡村社区
第一节 农村法律缺位状态的实证分析
第二节 司法救济之可能性的实证分析
第三节 法律缺位状态下农民基本权利实现的可能路径
第四节 法律缺位状态下基本权利在土地纠纷领域的渗透路径和流量控制
第七章 立法缺位状态下基本权利保障的实证分析
——村规民约与基本权利
第一节 村规民约与基本权利在民事审判中适用的共性场景分析
——立法缺位
第二节 村规民约与基本权利在民事审判中适用的位阶关系
第三节 村规民约与基本权利在民事审判中适用的管道
第八章 立法缺位场景下基本权利保障的实证分析
——特殊权力关系
第一节 特殊权力关系理论的历史发展沿革
第二节 对特殊权力关系场域之基本权利的历史回顾
第三节 特殊权力关系存在之正当性的学理分析
第四节 特殊权力关系下限制基本权利的宪法界限
第五节 中国特殊权力关系场域基本权利的实证分析
第九章 立法缺位状态下基本权利保障的实证分析
——公立高校
第一节 公立高校立法缺位状态的实证分析
第二节 立法缺位状态下公立高校学生基本权利保障的实证分析
第三节 公立高校与学生之间的关系
第四节 立法缺位状态下公立高校学生基本权利保障的路径分析
后记
版权页： 认为公权利既包括个人的公权，也包括国家的公权。例如，有学者认为：公权与私权是按照权利所涉及的生活关系所做的分类。所谓公权，就是公生活关系上的权利，以公法为其依据。所谓私权，就是私生活关系上的权利，以私法为其依据。公权有国内法上的公权与国际法上的公权之分，国际法上的公权是国家在国际社会所享有的权利，主要有独立权、平等权、自卫权等；国内法上的公权又可分为国家的公权和人民的公权两个方面。国家的公权主要有命令权、强制权、形成权、公法上的物权以及公法上的债权。人民的公权，大体上包括自由权、受益权（如诉权、请愿权、工作权、受教育权、公物或公共设备利用权、俸给请求权、养老金请求权等）、荣誉权、参政权（如服公职权、选举权、罢免权、创制权、复决权等）。私权大体包括人格权、身份权、财产权等。美浓布达吉在其所著《公法与私法》中所采行的也是这种定位方式。其三，从形式或实质的角度对公权利与私权利进行界分。所谓从形式的角度进行界分，就是根据规定相关权利的法律本身的性质来对权利进行定位。按照该标准，公权利就是公法上规定的对抗国家和政府的权利，私权利则是私法上规定的赋予私人的对抗其他私人的权利。所谓从实质的角度进行界分，就是从相关权利所保护的利益的角度对其进行界分。按照该标准，公权利是为保护国家利益和公共利益而设定的权利，私权是为保护私人利益而非国家利益或公共利益所设定的权利。 笔者认为，对公权利与私权利的界分应同时考虑三个方面的因素：第一，从个人的角度来进行定位；第二，从规定权利的法律本身的性质角度进行定位；第三，从相关权利所涉及的权益性质角度进行定位。按照这种标准，民事权利就是私权利，基本权利则应当归于公权利。关于公权利与私权利的区别，学界进行直接或间接探讨的成果比较多，从划分依据及字面语义上也可以对其作一个直观的归纳，对此，笔者不做赘言。但是，就基本权利而言，却显得相对较为复杂一些。其原因在于：基本权利一方面是公权利，另一方面还是为宪法所规定的权利，两种因素的交织使得在区分基本权利与民事权利方面显得头绪有些繁杂。关于宪法权利与民事权利的区别，学界曾有学者对其作过区分，将其概括为以下几个方面：“其一，两者的权利性质不同。前者是公民针对国家所享有的公权利，后者是私人之间存在的私权利。其二，两种权利的内容及行使方式不同。
《复旦版原创学术著作•法学系列:立法缺位状态下的基本权利》从宏观和微观两个层面对基本权利在法律缺位场域的适用问题进行分析。
