刑法新理念
2000-7
上海交通大学出版社
杨兴培
本书是一本探求刑事立法、刑事司法合理性生科学性的理论学术著作。作者对一些重大的刑法基本问题表明了自己的理论观点，并作了详细的理论阐述。书中阐述了刑法确立基本原则的意义和作用，提出了在我国建立公正、公平的刑事法律关系的必要性和重要性；通过对犯罪构成的定罪理论的反思，提出了对犯罪构成进行重构的设想；通过对一次笼统量刑方法的剖析，提出了确立二次性复合量型方法的构想；并对刑事立法的现状进行了考察，提出了完善我国刑事立法的途径，等等。 本书内容丰富，资料翔实，理论联系实际，适合刑法理论的专业研究者、大专院校法学专业的师生和刑事司法工作者阅读参考。
杨兴培（又名杨新培），1955年9月出生，上海人。1983年毕业于华东政法学院获法学学士学位。1986年毕业于华东政法学院学位。1986年毕业于华东政法学院刑法专业，获法学硕士学位。现为华东政法学院教授、刑法教研室主任、硕士研究生导师。曾在与《中国刑法学教程》、《刑法概论》、《刑法原理与司法适用》、《新刑法学专论》、《犯罪学大辞典》等多部著作的撰写，在《中国法学》、《法学研究》、《法学》等国内法学专业刊物上发表法学论文100多篇，多项科研项目获奖。
第一章 现代刑法的灵魂——刑法的基本原则 第一节 刑法基本原则的考察与评价 第二节 罪刑法定原则 第三节 罪刑相适应原则第二章 现代刑法的核心——刑事法律关系 第一节 刑事法律关系序说 第二节 刑事法律关系的主体 第三节 刑事法律关系的客体 第四节 刑事法律关系的内容 第五节 刑事法律关系在刑事实践和刑法理念中的地位第三章 犯罪的法律结构——犯罪构成 第一节 犯罪构成的属性评价 第二节 犯罪主体的重新评价 第三节 犯罪客体的重新认识 第四节 犯罪构成的重新构建第四章 犯罪的内在要素——主观罪过 第一节 主观罪过的心理特征及其本质 第二节 犯罪故意明知内容的再认识 第三节 社会危害性不是明知的必要内容 第四节 疏忽过失的认定依据及心理本质第五章 犯罪的外在表现——客观危害 第一节 客观危害的表现形式及其本质 第二节 不作为的行为属性及其构成要素 第三节 危害结果的认定及在刑法中的地位 第四节 正确认识和认定刑法上的因果关系第六章 阻却犯罪的法定情由——正当防卫 第一节 正当防卫的法律属性 第二节 正当防卫的前提条件——不法侵害的范围与性质 第三节 防卫适当的必要限度 第四节 防卫过当的罪过形式第七章 “未得逞”的犯罪状态——犯罪未遂 第一节 “犯罪着手”的含义及其认定标准 第二节 “犯罪未得逞”的含义及其认定标准 第三节 “意志以外原因”的含义及其认定标准第八章 多人参与的犯罪形态——共同犯罪 第一节 共同犯罪人的分类依据与立法完善 第二节 共同犯罪中的对合犯形式 第三节 共同犯罪中的犯罪中止第九章 以凶惩恶的司法活动——刑罚的裁量 第一节 建立中国特色的量刑模式 第二节 二次性复合量刑方式 第三节 “死缓制度”的适用与完善第十章 刑事立法的完善——刑法的补充立法 第一节 刑法的补充修改 第二节 刑法的立法解释 第三节 刑法的立法编纂主要参考书目
书摘 第二章 现代刑法的核心一一刑事法律关系 人们在其社会活动和社会生活中，无时无刻不在发生着各种社会关系。当这种社会关系一旦进入某一方面特定的法律规定领域并为该法律所调整时，就成为某一方面特定的法律关系。在法制社会中，几乎每一种法律都无不规定和调整着某一方面特定的法律关系。然而，在现有的整个刑法理论和刑法实践中，我们却发现刑事法律关系这一应当占有举足轻重的问题至今仍未受到应有的重视，以至于在众多的刑法学教科书中还没有一席安身之地。这不能不说是整个刑法学的缺憾。同时，这也足以表明，刑事法律关系问题是一个刑法理论亟待研究釣重要课题。第一节 刑事法律关系序说 每一种以社会关系为内容的法律关系都是某一方面特定法律调整的对象，法的作用就是通过调整各种社会关系加以实现的。这一法学基本原理在各种法学理论中俯拾即是。 在民法上，《中华人民共和国民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”据此，民事法律关系被视为是由民事法律所调整的具有民事权利和民事义务的社会关系。民法理论认为，社会生活中民事权利和民事义务无不通过民事法律关系的形式表现出来，因此，民事法律关系在全部民法理论中居于统帅的地位。①在经济法上，经济法律关系被视为是由国家经济法律所调整的国家机关、企业事业单位和其他社会组织以及它们与公民之间在社会经济活动过程中所形成的权利与义务关系。在行政法上，行政法律关系被视为是由国家行政法律所调整的国家行政机关与公民、法人或者其他组织在行政活动过程中所形成的相互关系。由此我们可以肯定，刑法调整的对象就是刑事法律关系。 刑事法律关系作为刑法调整的对象，是刑法理论中一个带有根本性的问题。深入研究刑事法律关系，对于我们深刻理解刑法的全部规定内容，帮助我们探求刑法的本质性和社会性，具有十分重要的意义。然而，刑法调整的对象究竟是什么?刑事法律关系究竟是一种什么样的法律关系?这在刑法理论界有着不同的理解。一日保护关系说，此说认为刑法是通过对多种社会关系的保护来实现其调整功能的，刑法的调整对象也就是刑法通过刑罚方法来保护的那些社会关系。①二日罪刑关系说，此说认为犯罪和刑罚构成了刑法的基本内容，罪与刑的矛盾，是刑法发展的主线。个人与社会的这样一种冲突关系，表现在刑法中就是犯罪与刑罚之间的关系，罪刑关系应当是刑法的基本问题，也是刑法的调整对象。②三日冲突关系说，此说认为犯罪本身意味着实施犯罪行为，由于其危害社会的行为，与社会的代表一一国家处于尖锐的对立之中。犯罪所反映的，都是犯罪个人与国家的冲突关系，刑法正是专门为调整这种冲突关系而制定的。③ 上述三种观点都涉及到刑法的调整对象，但都没有提到刑事法律关系本身，抑或这些观点都把自己的内容等同于刑事法律关系。然而,这些观点是否已经揭示了刑法调整的对象和刑事法律关系的本质以及应有内容，在我们看来是值得商榷的。 一、对“保护关系说”的评说我们承认，任何一种刑法都是通过对侵犯统治者统治关系的犯罪 行为的惩罚而保护有利于统治者的各种社会利益(某种意义上也可指社会关系)，正像刑法具有的惩罚功能一样。但这种保护活动实际上是刑法的应有功能，而不是刑法本身调整的对象。任何一个国家，任何一个社会，必定存在着多种多样的社会关系，每一种社会关系都是由某一种社会活动主体在进行社会活动时与他人结成的。一定的社会关系一旦进入某一特定的法律领域，就可以为这种法律所确认，并为这种法律所调整，进而上升为一定的法律关系或政治关系。但是进入法律领域的某种社会关系，不一定都是受到法律保护的社会关系。在惩罚性的法律中，国家通过立法活动规定，对所有侵犯有利于统治者的社会关系或社会利益的行为予以惩罚，以保护或恢复被违法行为所侵犯的某种社会关系，但这种侵害主体与被侵害主体之间发生的社会关系，已不是惩罚性法律所要保护的社会关系。刑法属于惩罚性的法律，刑法所要惩罚的行为都是犯罪行为。犯罪行为虽然是一种反社会的行为，但是行为人在实施犯罪的过程中，已经和一定的人相联系结成了一种新的社会关系。这种社会关系可以为刑法所规定，为刑法所调整，但却不是为刑法所保护的社会关系。把刑法规定和调整的刑事法律关系说成是被犯罪行为侵犯的社会关系，不仅无法揭示刑事法律关系的本质和内容，而且也根本无法科学地界定不同法律的调整范围。因为同一个社会的不同法律，无论从其立法精神还是在其司法活动中，都是或多或少地在保护着有利于统治者的那些社会关系。把通过刑法规定和调整的某种刑事法律关系所要保护的那些社会关系看成是刑法本身调整的社会关系，势必把其他法律规定和调整的社会关系统统看成是刑事法律关系，从而会混淆刑法与其他法律的区别。 二、对“罪刑关系说”的评说 犯罪与刑罚构成了现代刑法的全部内容，一部刑法解决的问题就在于什么行为是犯罪，以及对这种已经构成犯罪的行为如何给以刑罚的惩罚。但是犯罪构成与刑事责任，构成犯罪与处予刑罚作为一种法律规定内容，它们本身之间并不是一种社会关系。社会关系的本质是人与人之间的一种联系。尽管我们承认犯罪是孤立的个人反对统治关系而进行的斗争，刑罚是社会为了防卫自身生存条件而采取的一种手段。但是，犯罪作为一种社会活动主体在参与社会活动时所表现的行为，并不是与刑罚这一法律规定发生社会关系的；而刑罚作为国家用以制裁犯罪的一种手段，也不可能与犯罪这一社会现象发生社会关系。事实上，犯罪不过是犯罪行为人与某一特定的人发生联系结成某种社会关系时的一种社会现象，刑罚不过是刑法(或者是国家)调整犯罪这一社会现象所蕴含的社会关系时所采取的一种制裁手段。①从这一意义上来说，罪刑关系实际上是一种由罪刑法定原则指导下依据罪刑相应关系而存在于刑法之内的一种协调关系。那么得出这一结论是否会发生抹杀犯罪是孤立的个人反对统治关系而进行的一种斗争，刑罚是社会为了防卫自身生存条件而采取的一种手段这一刑法的本质问题呢?我们认为根本不会。犯罪的本质和刑罚的本质同时揭示和印证着刑法的本质，而作为刑法调整对象的刑事法律关系反映的是一种由哪些社会活动主体之间形成的社会关系，两者完全属于两个不同的法理范畴。刑法的这一现象其实早在一般法学理论中得到了证实。《民法通则》第2条规定：“民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”民事法律关系不过是由民事法律所调整的具有民事权利和民事义务的一种社会关系。在民事法律关系的形成过程中，同样会存在着侵权行为和侵权行为的受害人，国家为了调整这种业已存在的社会关系，同样需要通过追究民事责任而给予侵权人以一定的民事法律制裁，以保护被侵权人一定的合法权益。但我们却根本不能得出结论：侵权行为和民事制裁的相互关系就是民法所调整的民事法律关系，就是民法所调整的对象。……
前言这是一本汇集着我平时学习、分析、研究刑法心得体会的书，也是一本记录着我从学术幼稚逐渐走向成熟道路上一串串脚印的书，又是一本凝聚着我过去一段时间对刑法学这门古老而又应当获得新生的学科进行这样或那样深深思考而付出心思、心血的书。当我将这本用心思、心血凝成的，但又恐怕还不太成熟的书奉献于刑法学界时，我的心情稍感一时的轻松和满足，也许会一闪即逝。因为作为一个刑法学学人，我对刑法学某些问题已有过认真的思考。尽管我不敢妄言，书里的观点和理论都是正确的，但我以此书表明：我毕竟已踏上了一条将终身为之献心的道路，无怨无悔；并以此为新的起点，慢慢地但却坚定地、一步一个脚印地跨步向前。雄关漫道真如铁，而今迈步从头越。 在我国的整个法学体系中，刑法学是一门倍受关注、重视的学科，这不但是因为几千年古老中国的法学文化一直沉湎于“重刑轻民”的历史惯性之中，更因为是在当今中国处于社会急剧转型时期，我们迫切地需要以探求科学真理为目的的刑法理论，迫切地需要一部有深厚刑法理论作支撑的，深蕴着科学性、合理性且又适合中国国情的刑法。无庸讳言，一声“法学幼稚”的叫喝，令整个法学界多少人汗颜，刑法学尤甚。但当夜深人静之时，每一个从事刑法学研究的人扪心自问，此言是否乃中的之语?中国刑法理论有一种共和的现象，即它常常并长时间地表现在过多地追求表象的东西，跟随着政治形势和立法规定亦步亦趋。在刑法理论研究中，到处弥漫着注释刑法学的气氛，就是一个明证。一部部厚如砖块似的刑法学教科书，尽管有些有着权威的理论色彩或理论的权威表现，但其中很多不外乎却又是一条条刑法条文的重复和一句句呆板的注释。所幸，现在有所改观。当前，我国的刑法理论正处在全面突破旧框框的关键时刻，面临多元化理论体系的尝试和多层次理论结构的确立。刑法学是一门以刑事立法的规律和刑事司法的操作为研究对象的学科。刑法作为“法律”的组成部分，追求严谨，追求划一，是其应有的表现；刑法学作为“学问”的表现形式，追求科学，追求合理，是其应有的作风。刑法理论体系的多元化，表明刑法理论可以像其他学科一样应当允许有不同的体系和可以进行多方位、多侧面的思考角度；目的只有一个，以探求刑法应当蕴含的科学性、真理性为归宿。“条条大道通罗马”。只要能够到达光辉的顶点，无论是捷径还是曲径，大可不必强求一致。刑法理论结构的多层次，表明刑法理论可以划分为注释刑法学、法理刑法学和哲理刑法学，每一个层面的刑法理论都应有其自身的任务。注释刑法学是实定刑法的追随者，甚至是盲从者，法云亦云。但因有实定刑法的强有力支撑，是非都无可非议。对于刑法注释，我们有时在想能否由全国人大或有关权力部门只要组织全国学界精华，汇总智识集中注释一次即可足矣，这从经济学角度而言，真不知节省多少人力、物力、财力和智力。法理刑法学是实定刑法的客观评论者，是实定刑法是非的裁判者。为了探求刑法内在的规律性、合理性，有必要对实定刑法的是非得失进行公允的评价，有时甚至是严厉的批判。哲理刑法学则是实定刑法的深刻剖析者和现有理论的时代超越者，它从哲学的真理性角度出发探求刑法的科学性、应然性所在，以追求公正、公平和正义在刑法中的回归，从而为刑法最终超越感性的认识并进入到理性的选择提供航标灯的作用。本书正是站在法理刑法学的层面上，试图超越注释刑法学的羁绊而展开思考和论述的。本书是否已经实现此初衷，作者常感心有余而力不足。本书是否稍有可读可信之处，自待刑法学界诸同志者评判。 中国有着一个喜欢崇尚经典的传统。但历史的经验和教训告诉我们’经典的东西并非全是救世的良药。这个世界的希望，更多地在于人们不断的思索和不断的实践之中。刑法蕴含的真理又何尝不是如此。让思想冲破牢笼，这是时代的呼唤。因为经典的东西，甚至是经典的创作者有时会把历史禁锢在他们的视野中，但历史总还是会从他们身边跨越过去而向前发展的。每一次历史的跨越，每一种历史的进步，都必然地表现为对某一种过去似乎被视为神圣事物的亵渎。但是，沉舟侧畔千帆过，病树前头万木春。因此，本书存在的与某些人们已耳熟能详的理论有异者，是因为作者坚信刑法理论总是要向前发展的。刑法理论的研究应当尊重经典，但决不能拘泥于已有的经典。也正因为如此，本书的某些理论观点和理论阐述，并不是作者想对刑法理论秩序重新进行逻辑演绎和排列，而仅仅是对刑法理论的点滴思考和进行某种探索尝试而已。 本书于前几年写成，其间，我国刑法已完成了向新刑法过渡的过程。为此，本书根据发展、变化了的理论形势，作了某些方面的调整和增删。尽管如此，细心的读者也许还是能发现，书中存在着某些穿凿的痕迹O然而，刑法理论的发展是一个无止境的过程。刑法理论的完善，又是每一个刑法学学人自己观点和理论不断修正的过程。作者也欲在今后的岁月中，不断审视、反思自己已有的观点和理论，不断根据自己新的思考进行新的补正、充实和完善。在浩瀚的刑法理论海洋中，本书只能作为一朵小小的浪花而已。不管书中的观点、理论是否有可取之处，它毕竟是我自己学习、思考、研究和奋斗的过程记载和思想记录。所以，我还是大胆地把它呈献出来。 我写此书之时，常恐落笔不慎，出现谬误。但我深知自己笔力有限，其间谬误恐还是在所难免。我决不忌讳科学的指责和理论的商榷。为此，我恳请诸读者不吝赐教，予以指出。我将及时吸取各种学术营养，不断勇于修正错误，以便使自己不断以点滴之思形成的思想浪花汇人到我国刑法理论的浩瀚海洋之中。 杨兴培 1999年7月
本书内容丰富，资料翔实，理论联系实际，适合刑法理论的专业研究者、大专院校法学专业的师生和刑事司法工作者阅读参考。
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可能现在看来有些已经不是新理念，但不妨一读