中国法律的传统与近代转型
1997-4
法律出版社
张晋藩
无
研究中国法律传统的目的，是为了正确认识法律如何在发展中不断完善自己，以及它在社会的进步当中所处的位置和价值，从而把握法律发展，借以增强建设社会主义法制的主动性。传统决不意味着腐朽、保守；民族性也决不是劣根性。传统是历史和文化的积淀，只能更新，不能除，失去传统就丧失了民族文化的特点，就失去了前进的历史与文化的基础。经验证明，对传统的反思越深刻、越彻底，越能准确地撷其精华，弃其糟粕，从而创造出反映新时代特色的中华法系。中国古代法律文化曾经冲击过世界，对世界法制文明产生过重大影响。中国传统法文化对东亚经济的发展不是阻力，而是动力。如果说晚清修建是中国法律近代转型的开端，此后经过中华民国，至新中国成立，再到今天的改革开放是中国法律向着现代化的目标前进所经历的几个阶段。由于社会的发展是永不停止的，因此法律的现代化也只有阶段性而没有终结。
张明楷教授，1959年7月生，湖北仙桃人。1982年毕业于原湖北财经学院法律系，同年攻读本校法学硕士学位， 1989年到日本东京都立大学法学部研修，1995年任日本东京大学法学部客座研究员，1996年任日本东京都立大学法学部客座研究教授。1998年2月调入清华大学。兼任中国法学会理事，中国刑法学研究会干事，中国人民大学国际刑法研究所特约研究员，法律出版社特约编审，最高人民检察院研究室顾问，深圳市人民检察院专家咨询委员会委员，北京市西城区人民检察院副检察长，北京市东城区人民检察院咨询监督委员等职。著有《犯罪论原理》、《刑事责任论》、《刑法的基础观念》、《市场经济下的经济犯罪与对策》、《未遂犯论》、《刑法学》及《外国刑法纲要》、《刑法格言的展开》、《法益初论》、《刑法的基本立场》等。
目 录中国法律的传统(一)引礼人法 礼法结合 1．礼的产生 2．礼的作用 3．引礼人法 4．礼法结合(二)恭行天理 执法原情 1．天理与国法沟通 2．国法与人情相合 3．天理、国法、人情三者协调统一(三)法则公平 权利等差 1．古代思想家关于法律公平的论述 2．体现公平的法律原则 3．与法律公平相矛盾的立法等差与司法特权(四)法自君出 权尊于法 1．先秦的专制王权与法制 2．皇权的制度化与法律化 3．皇权与法律(五)家族本位 伦理法治 1．家法族规是传统法律的重要组成部分 2．家族伦理法的发展进程 3．伦理法的具体内容与家长权的法律表现 4．家族本位伦理法的社会成因(六)重刑轻民 律学独秀 1．刑与法同义，其基本功能是“禁暴止邪” 2．历代主要法典是刑法典 3．刑罚体系的严密与刑罚手段的残酷 4．“重刑轻民”在司法制度中的体现 5．律学是中国古代法学的集中代表 6．“重刑轻民”的成因(七)以法治官 明职课责 1．职官的设置与编制 2．职官的任免考选 3．职官的考课奖惩 4．职官的俸禄与休致 5．对职官的一般监督和法律约束 6．要求官吏依状鞫讯，以法断罪(八)纵向比较 因时定制 1．以前朝为鉴，确定新的法制建设重点 2．律典的篇目结构经过比较而不断调整 3．立法的内容经过比较而更加轻重有分和贴近生活(九)立法修律 比附判例 1．制定法在传统法律中的地位 2．判例法的发展及其作用 3．制定法与判例法的相互为用是中华法系的特点和优点……
书 摘 书 摘 首先，他根据《春秋》“刑故无小，赦过无大”的原则，在理论上坚持“论心定罪”，考察动机。他举杀人为例，凡属存心杀人者，“从刑故之杀；”过失杀人者，“慎刑过之典”。因此作为司法官应该善于“原情定罪，岂可概之而无殊乎”。从王夫之所主张的“论心定罪”中可以看出他是重道德的儒家一派，但他所论述的原情却超越了亲情的窠臼，而赋予它以区别情节，具体分析的含义。譬如，他说同为杀人，但原因各异，“有积忿深毒，怀贪竞势，乘便利而杀之者；有两相为敌，……非我杀彼，则彼杀我，偶胜而杀之者；有一朝之忿，虽无杀心，拳勇有余，要害偶中，而遂成乎杀者”。因此需要论罪酌理，而后才能准确用刑(法)。如同他所说：“原情定罪，而罪有差等；饬法明伦，而法有轻重”，无论是“当罪”，还是“曲宥”，都应于情理有依据，于法律有准绳。他还举“问刑官故出人人罪”为例，强调分析情节，不应“律以概论”。他指出：“故出、故人，有受赃、不受赃之别，不受赃者自应以轻”，“其故人，则虽不受赃，自应与受赃者等。”故出入所造成的后果，也各不相同”，“其致死者，倍宜加等”。至于，“枉与不枉”，“枉之轻重”也须剖明，这样作无论处刑，还是“付吏部记过”，都会罚当其罪。 以上可见，王夫之关于执法原情的论述，渗透着一种求实的精神，他不是抽象地讲原情，而是针对实际案例进行实实在在地分析，因而具有较强的实践性。历代清官在司法实践中都兼顾亲情事理与法律，尽管有其特定的阶级标准和利益要求，但所积累的经验，是有借鉴意义的。
前 言前 言 一 中国是世界著名的法制文明古国，法律的历史可以上溯到公元前三千年左右，而且辗转相承，绵延不断，形成了悠久的、特色鲜明的法律传统，傲然自立于世界法律历史之林。它遗留下的丰富资料和提供的宝贵经验，都显示了中华民族对世界法文化宝库的巨大贡献，因而受到国内外法史学界的重视。 中国古代法律在漫长的发展过程中，既有内在的连续性，又有因时因事而异的可变性或转化性，这二者并不是矛盾的。相反，没有可变性的法律传统是僵死的，不可能形成不同历史阶段的特殊风貌。 在一个统一的多民族的、政治经济文化发展不平衡的古老中国，各地区、各民族都对建设中华民族的法律传统作出了自己的贡献。这中间既有冲突又互相融合，成为一幅异彩纷呈的画卷。这种法律传统上的多样化，也来之于文化上的多源头，儒、墨、道、法各家学说，都尽其可能地支配着、影响着中国古代法律的发展与法律传统的形成。但在多样性中又有着基本的倾向，那就是儒家思想的主导地位，这种基本倾向是由中国深厚的道德理想主义的文化土壤所决定的。 由于中国古代法律传统的内涵极为宽广，而又跨越五千年的时空，因此需要从多侧面、多层次、多角度去研究、概括，以反映其全貌和历史的真象。 研究中国法律传统的目的，是为了正确认识法律如何在发展中不断地完善自己，以及它在社会的进步当中所处的位置和价值，从而把握法律发展的客观规律，借以增强建设社会主义法制的主动性。 传统决不意味着腐朽、保守；民族性也决不是劣根性。传统是历史和文化的积淀，只能更新，不能铲除，失去传统就丧失了民族文化的特点，就失去了前进的历史与文化的基础。我们需要从固有的法律传统中，引出滋润了五千年中国的源头活水，需要科学地总结和吸收有价值的因素。经验证明，对传统的反思越深刻、越彻底，越能准确地撷其精华，弃其糟粕，从而创造出反映新时代特色的中华法系。……
为促进中国刑法学派之争的形成，作者以刑法规范为根据，以学派之争为主线，对刑法学中的重大问题展开了深入研究，表明了基本立场。学派之争可以将理论研究引向深入，可以使刑事立法更为完善，可以使刑事司法客观公正。本书并非单纯介绍与评述大陆法系国家的刑法学派之争，而是以学派之争为线索对中国的刑事立法与刑法理论进行分析与研究，既解释了现行刑法的基本立场，也阐明了自己在刑法上的基本立场。
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