比较法总论
2004-1
法律出版社
[德] K·茨威格,[德] H·克茨
576
潘汉典,米健,高鸿钧,贺卫方
无
本书第一卷的内容仅以比较法的“基础”为限，所探讨的是比较法的概念、功能和目的、方法及历史，然后描述世界各主要法系之轮廓。 第一卷是以“私法制度”为研究对象，旨在以选定的契约、不当得利和侵权行为法等法律制度的比较探讨为基础，向读者： （1）用实例表明比较法的研究方法； （2）提供关于上述领域外国法的结构及其解决问题办法的基础知识； （3）对德国法的现状及发展趋向作出评价。 著者为西方比较法权威学者，其观点和我国学者不可能划一。但著者是其所是，非其所非，探索真理，不限于国界，不为陕隘民族主义所囿，这是体现在本书各处的基本态度。如著者对作为德国法系对德国概念法学、孝怎么样主义流毒至今的严肃批判，对法国民法典的立法的评论殊多赞扬，都可见其态度之一斑。
凡例中译者序中译本序德文第二版序第一部分 概 说第一章 比较法的概念第二章 比较法的功能和目的第三章 比较法的方法第四章 比较法的历史第二部分 世界上的法系第五章 法系的样式第一编 罗马法系第六章 法国法的历史第七章 法国民法典的精神和特性第八章 法国民法典的继受第九章 法国和意大利的法院组织和法律职业第十章 非婚生子女的法律地位——罗马法系样式构成的标志第二编 德意志法系第十一章德国法的历史第十二章 德国民法典第十三章 奥地利普通民法典第十四章 瑞士民法典第十五章 “抽象物权契约”理论——德意志法系样式的标志第三编 英美法系第十六章 英国普通法的发展第十七章 英国的法院组织和法律职业第十八章 普通法在世界上的传播第十九章 美国法第二十章 普通法和大陆法发现法律的方法与诉讼程序第二十一章 信托——体现英美法系样式的制度第四编 北欧法系第二十二章 斯堪的纳维亚法的演进及其当代形态第五编 社会主义法系第二十三章 马克思列宁主义的法律观第二十四章 社会主义法系的发展第二十五章 社会主义国家的司法第二十六章 社会主义法系的所有权第二十七章 社会主义计划经济下的契约第六编 其他法系第二十八章 远东法系第二十九章 伊斯兰法第三十章 印度教法索引缩略语表
比较法学者如果想要在外国法律制度中找到某些规则在功能上同本国一定的规则旗鼓相当，他就必须在某种程序上具有系统上的想像力。可以举出许多例子来说明，这本总论第二卷将详细论述其中一些例子。比如，怎样才能够使未成年人、禁治产人、精神病人这样的无行为能力人有可能参加法律上的往来，在欧洲大陆的法律家看来，法定代理这个观念，即使不是可能想像得到的惟一的法律概念，至少是理想的法律概念。对于每一个儿童，从其出生之日起，都 有一个根据法律被授予广泛代理权的人——在必要时，为青少年机关——进行帮助，这种观念，对我们说来是不言而喻的，谁都不会特别提及的。然而事实表明，普通法没有这种法律制度也很满意地过来了。在那里，在一般法律事务上，特别在法院面前，双亲并不是自动地享有或者负有代理其子女的权利与义务。当未成人年提出一项权利要求的时候，他必须通过法院为此目的特别指定的一个人——称作“next friend”——代他进行。如果未成年被告人参与诉讼，则通过法院同样地指定的一个人+一称作“诉讼监护人”(“guardian adlitem”)代他进行。如果未成年人成为法定继承人时，法院在一定情况下指定一名“未成年期间遗产管理人”(“administraCor dursnte mi-nore aetate”)。未成年人在一定的前提条件下，也可能被宣告为“受法院监护人”(GeriehtsmUndel，wardof court)。在此场合，法院先取得代理权，其后，通常由法院将此项代理权移转给其他人。欧洲大陆法上由法定代理人所执行的关于儿童财产管理的任务，在普通法上是由特别的“受托人”承担的，因为自古以来英美的法律习惯是：当未成年人的财产移转时，不能给未成年人本人，而总是把所有权移转给“受托人”，由他为未成年人进行管理。这个例子说明，关于一项法律政策的需要，我们在大陆法上理解为统一的需要并且通过一项统一的制度加以调整，而在普通法的法律家看来，则是许多个别的需要，并且因此常常通过许多的法律形式去处理——此外，常常同一种应予尊重的历史系谱相配合(详见本书第二卷，第九章，三)。对此，我们却不想隐瞒自己的观点：虽然英国体系可能具有古色古香的魅力，但是它漫无头绪且把任何模仿的兴趣都消灭在萌芽之中。 但我们不应当轻率地推论说：只有欧洲大陆法律制度才基于抽象化的和一般法的倾向，发展出一些宏伟构想的概念；而普通法则与此相反，倾向于采取更加归纳的和即兴的方法，对于具体的各个需要，通过为其特别想出来的法律形式予以满足。这个命题并不是可以毫无例外地适用的，这一点可以从下述的一个例子看出来，在这里事情恰恰相反，在这个事例中再一次表明：在不相同的法律秩序中，同样的功能仍然可以用同样的方法完成，即使在不同秩序中为其设立的法律形式在历史的起源上和教条的立场上是互不相同的。我们所说的是，英美的“信托”(Trust)这种法律形式建立在一个美妙的单纯的思想之上：对于一定财产标的，其权利归属于数人，即一方的所谓“受托人”，作为受委托者对这个标的物进行管理，并且能够对它进行处理，而其他的人们——常常在时间上彼此相继地——对于这种标的物的收益保有一定范围的权利。在普通法上，家庭法和继承法，财团法、股份公司法，甚至在不当得利法上都运用这种一元的基本思想。这样一来，这种思想满足了种种需要，对于这些需要我们即使在欧洲大陆也都是很清楚的，但是我们只能够借助于非常参差不一的各种法律形式来处理。
中译者序 中译者序 现在献给读者的《比较法总论》是当代西方比较法学名著之一。著者之一茨威格特教授，1911年生于波森，早年在法国格勒诺布尔，英国伦敦，西班牙巴塞罗那，德国柏林、哥廷根等大学学习，获法学博士学位。1937年在德国威廉外国私法和国际私法研究所任研究员(该所后改称马克斯、普郎克外国私法和国际私法研究所)。二战末期，任蒂宾根大学法学教授，后兼任联邦宪法法院法官(1951——1956)，汉堡大学法学教授，马普外国私法和国际私法研究所所长(1963—1979)，还历任比较法国际委员会理事，国际法律科学协会主席(1964)，马普科学促进协会副主席(L967—1978)。茨威格特毕生从事比较法的研究与教育，并在国际范围组织东西方各国法学者从事比较法研究，担任著名的(国际比较法百科全书》主编，此书17卷于1971年开始陆续出版。另一著者克茨教授，1935年生于施奈德米尔，法学博士。1963年美国密歇根大学比较法硕士。1960年即在上述马普研究所从事工作研究，1970—1971年冬在汉堡大学取得教授资格，旋任康斯坦兹大学法学教授。现任汉堡大学教授，继茨威格特之后，是兼任马普外国私法和国际私法研究所的所长之一。 茨威格特及其高足和合作者克茨二人，曾分别作为美国哥伦比亚大学法学院派克外国法和比较法学院、芝加哥大学访问教授从事比较法研究工作。最后合著《比较法概论》第二卷《制度论》(Bd．Ⅱ Institutionen)首先在1969年问世，第一卷《总论》即本书随后于1977年初版。本书问世后迅即获得欧美各国及日本法学界好评。法国比较法学家勒内·达维德誉之为“比较法研究的模式”(des modéles pour les études comparetives)。维尔纳。洛伦茨(Wenez Lorenz)赞扬其培养对固定的教条抱有“健全的怀疑精神”(ein gesunde skepsis)。还有学者称其为“罕见的成功之作”(ein selten gelungenes Buch-Günter Beitzke)。英国牛津大学三一学院威尔(Tony Weir，本书英译者)认为，此书“在英语中，是一部没有一本同类著作能达到同类水平的极优秀之作”(见1977年英译本序)。本书在日本面世后，日本比较法律文化学者野田良之教授等竞相撰文介绍；比较法教授五十岚清认为，此书“甚至对我国(日本)研究者亦是不可缺少的文献”(日本《比较法研究》第31号，1970年第22页)。在此书日译本《比较法概论·原论》出版后，五十岚清更是专文评介，称其为“现代世界领导的比较法学者”之作，并对大木雅夫教授译著表示感激与赞赏(日本《民商法杂志》第71卷第5号，1975年2月)。笔者在1984年承日本东京大学邀请赴日进行学术交流，获识东大比较法教授大木雅夫，据告，在日本若干大学和大学院(研究生院)亦以该书作为教材。由上可见，此书在当代东西方各国享有崇高声誉。 在70年代末期，笔者在中国社会科学院法学研究所主编《法学译丛》，为比较法学在我国新生鸣锣开道，曾陆续将达维德及茨威格特与克茨此书篇章拙译介绍于我国法学界。其后自80年代初，中国政法大学研究生院、中国人民大学研究生班及广州大学等院校开设比较法总论课程，笔者应聘教授此课，曾指定此书作为主要参考资料之一。学术交往中了解到，学界以未能获读本书中译全书为憾。
本书第一卷的内容仅以比较法的“基础”为限，所探讨的是比较法的概念、功能和目的、方法及历史，然后描述世界各主要法系之轮廓。 第一卷是以“私法制度”为研究对象，旨在以选定的契约、不当得利和侵权行为法等法律制度的比较探讨为基础，向读者： （1）用实例表明比较法的研究方法； （2）提供关于上述领域外国法的结构及其解决问题办法的基础知识； （3）对德国法的现状及发展趋向作出评价。 著者为西方比较法权威学者，其观点和我国学者不可能划一。但著者是其所是，非其所非，探索真理，不限于国界，不为陕隘民族主义所囿，这是体现在本书各处的基本态度。如著者对作为德国法系对德国概念法学、孝怎么样主义流毒至今的严肃批判，对法国民法典的立法的评论殊多赞扬，都可见其态度之一斑。
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