法律的现代性剧场
2006-1
法律出版
强世功
201
120000
无
就选择了围绕哈特与富勒的辩论来探讨自然法的问题，因为这场辩论的背后就是纽伦堡审判所揭示出来的法律与道德的关系问题，这恰恰是中国法制建设中面临的重大理论问题。我们的法制建设也被看作是法律摆脱政治意识形态的努力，而且追求形式理性的逻辑自洽，也是法律共同体努力的方向和目标。 在本书中，我尝试按照法律社会学的思路来理解自然法的。法律思想史总是把自然法描述为一个连贯的理论谱系，其实，这种连贯性是学者们构造出来的，而真正的问题其实是断裂的。
一、导言 二、法学家阶层与法律实证主义 三、法学方法：分析的还是社会的？ 四、法律：规则还是过程 五、告密者困境：法学的政治学 六、自然法：古典与现代 七、结论 附录： 哈特：实证主义与法律和道德的分离 富勒：实证主义与忠于法律
一、导言（一）问题被称为“辉煌的纪实文献”的《纽伦堡大审判》的第35页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔－法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境：“杰克逊问马克斯韦尔－法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办？马克斯韦尔－法伊夫爵士说，这种理由不能成立，否则所有的起诉案子都将要崩溃。希特勒手下的德国人依据‘领袖原则’行事，在‘领袖原则’的概念里，领袖有绝对的权威。元首怎么命令，他的下属就怎么执行。这些下属的命令，更下级的人也必须执行，一级一级由上而下，形成金字塔式的权力结构。如果允许被告用‘上级命令’的理由辩护，那么，他们就只能给希特勒定罪，而希特勒已经死了。”然而，马克斯韦尔一法伊夫爵士的这种回答并不能排除杰克逊更深的焦虑，在该书的第33页，出口成章的杰克逊让秘书艾尔斯小姐记录下了他的困境：“他说，他们面对的最大问题是平息有关他们正在制定一种有追溯效力的法律的批评。古罗马人说过：没有法律就谈不上罪与惩。很显然，纳粹分子进行了赤裸裸的侵略，犯下了罄竹难书的罪行。但是，他们犯了哪些法呢？检察官可以援引哪部法律，哪部法典的哪一章、哪一条呢？”这的确是一个问题。不过，在“伤感而庄重”的开庭审判场面中，“沉着镇定”的杰克逊交替使用了伊丽莎白、斯宾塞以及格拉德斯通风格的演讲术，将这种内心的焦虑打发得无影无踪。“法官先生们，我们荣幸地进行历史上第一次，对破坏世界和平罪行的审判，为此肩负这重责大任。我们要谴责和惩罚的罪行是经过如此精心的策划，是如此的恶毒，是具有如此的毁灭性，以至于文明对之不能放任不管，因为如果这些罪行在今后重兴，文明将不复存在。因胜利鼓舞和被伤害刺痛的四大国，停住了复仇之手，自愿地把俘获的敌人交给法律审判。这是强权对公理已作出的最有意义的一种赞颂。”这段话就印在该书的第139页。……
书评“这个袖珍本不仅是对二十世纪后叶法理学界在自然法论与法律实证主义之间发生的那场著名争辩的精当评述，同时也记载了作者在权力逻辑、法律条文、道德论证以及社会现实条件之间踯躅、沉吟的心路历程。在某种意义上，你也不妨把此书看作对中国人也不得不面对的集体性道德反思和制度重构的一次适时的沙盘推演，结局是悲剧性的，但表述可以是喜剧性的……” ———季卫东（日本神户大学法学院教授）
《法律的现代性剧场:哈特与富勒论战》法律出版社出版，“这个袖珍本不仅是对二十世纪后叶法理学界在自然法论与法律实证主义之间发生的那场著名争辩的精当评述，同时也记载了作者在权力逻辑、法律条文、道德论证以及社会现实条件之间踯躅、沉吟的心路历程。在某种意义上，你也不妨把此书看作对中国人也不得不面对的集体性道德反思和制度重构的一次适时的沙盘推演，结局是悲剧性的，但表述可以是喜剧性的……” ———季卫东（日本神户大学法学院教授）
无
充分说明了自然法和实证主义学派之间的千丝万缕关系，看后很有收获！！
书不是很厚，但内容却并不浅薄，作者顺着两隹著名学者的观点以一种专业的视角梳理对道德与法的关系，思考其中的奥秘，如果跟随作者的思路一同去思索，必有收获的。当然，这是需要一定的法理学卖业功底的。支持该作者或其他的学者作在法学领域借助前人的智慧，对人类的永久课题，为人类社会的现实问题进行的独立地思索。正是他们的独立思考，才使我们越来越明晰我们本身，也会越来越使我们明白我们生活的意义。
这本书对法律的解剖很犀利，虽然很薄，但，是本好书。
这本书很薄，没几天就看完了，里面讲的都是法理学最基础的概念的关系，让人受益匪浅
精彩的介绍了双方的观点和论战，先看后面的论战实录比较好
书的质量好，送货及时，学习法理学的可以看看。
书不错 继续努力
这本书写的很好 很喜欢看
强老师的课很好，书也很好
开始看了，很好，语言风格自成一家。
非常经典的小册子
总体不错的小书，但内容稍单薄了些，后面附的两篇论文很好
书是不错，可是这个印刷真是够呛，尤其是翻开的部分纸被染得黄了好几块，看着真是恶心，影响阅读体验〉·〈
写得太差了
强世功老师的法学著作，有深度，但读起来有些困难，呵呵！
很想要。是本很好的书。对于理解哈特和富勒的论战非常有用！！！！！！！！！！！！！！
好书，北京大学法学院的我法理学博士学术水准
早在2455年之前，古希腊悲剧作家福克勒斯就在他的《安提戈涅》中描述了这样的一幕：安提戈涅的兄弟浦雷尼克因为背叛城邦而被克里奥国王处死，克里奥国王还禁止任何人为浦雷尼克进行安葬。安提戈涅冒着生命的危险，为她的兄弟按照希腊宗教仪式举行了安葬仪式。面对愤怒的克里奥国王，安提戈涅为己辩护说，在埋葬她的兄弟时，她违反的只是克里奥国王的法律，但是，这样做，却符合更高的神的意志。这一论战也成为了自然法学派和法律实证主义之间的的经典论战，究竟是“恶法非法”还是“恶法亦法”，是坚持自然法学派还是法律实证主义，1000多年以后，哈特与富勒的一场论战，则带人走近了现代性的“法律的剧场”，又一次引领人们去探究法律与道德的关系，法律的正当性等问题，而《法律的现代性剧场》一文则是对哈特与富勒的这场论战的一次评析。
导言部分以纽伦堡大审判的困境为楔子，引出法律实证主义哈特与自然法学派富勒关于法律与道德关系的论战，然后提出以知识考古学的研究方法，去审视法律与道德关系问题的产生，如何被问题化，以及与其相关联的一些现实问题，从而避免“话语捐税”的工作。在知识考古学的研究方法的指引下，法律道德问题不再是教科书上的刻板问题，“不是死的知识，而是活的智慧；不是西方遥远的历史，而是看作中国当下的现实”，也使读者不断思考在中国的法治环境下如何看待这一问题。随后，作者又提醒读者要从19世纪法律职业的兴起和实体法的形成这一大背景之下来思考富勒与哈特的争论，探索他们的分歧之所在以及在何处又达成了共识。
在“法律：规则还是过程”一章中，主要阐述的是富勒的思想，富勒属于新自然法学派的代表人物，他在《实证主义与忠于法律》一文中驳斥了哈特的观点。法律实证主义认为法一种“确然存在”的东西，而富勒则驳斥了这一观点，富勒认为“法律不能基于法律而建立，制定法律的权威必须得到道德态度的支持，正是这种道德态度给法律赋予了它所宣称的能力”，“没有法律的道德性，法律本身不可能存在”，法律必须与正义、自由、平等等价值一致，这种一致是源于自然法学派的一种信念，即国家或政府制定的实在法之外，存在着一种更高、抽象的自然法则，这种自然法则或许是来源于神的意志，或许反映人本能的理性要求，或者是人们公认的价值观或者道德观，而只有法律符合了这种更高意义上的法，实在法才能被认为是有正当性来源的，值得大家遵守的。自然法学派所坚持“恶法非法论”有着其理论诉求，即实在法必须要有自己的正当性基础，必须要坚守人们公认的道德底线，因而如果政府滥用权力，借助法律对人民施以暴政，人民有奋起反抗的权力。自然法学派的理论诉求一下子就站上了道德的制高点，在17、18世纪资产阶级革命时代备受推崇，而富勒所提出的程序自然法更是让自然法学派一时风光无限。但是，细看一下自然法学派对于法律实证主义的批评，则不难发现这些批评“都集中于法律与道德分离这些总体性的宏大叙事上，集中在这些关于‘应然’与‘实然’相区分的方法论断言上，”却为触及现实操作的问题。“恶法非法论”更像是一个认知或者理论上的问题，且并未给出一个可以付诸于实践的行动，当苏格拉底被不公正的审判定罪之时，面对竭力劝他逃走的朋友克里，他给出了这样的回答：越狱是正当的吗？被不公正的指控并被判有罪的人逃避法律的制裁是正当的吗？如果人人都以判决不公而拒绝服从判决，那么国家岂有方圆？法律判决的公正性固然重要，但是维护社会秩序同样重要。如果一个人自愿生活在一个国家，并且享受这个国家的法律给予的权利，这不是等于与国家之间有了一个契约吗？在这种情况下，不服从法律就是毁约，是十分不道德的。”14年之后，雅典人发现他们对苏格拉底的审判是错误的，原来陷害苏格拉底的人被判处死刑或者驱除出境，苏格拉底用死所诠释的，或许就是法律实证主义所要坚持的意义所在。
告密者的困境则为哈特辩驳。在告密者的困境：“要么使该女子免受处罚，要么放弃法不溯及既往这一多数法律制度都接受的珍贵道德原则”。德国法院选择了前者，依据法律以外的道德原则对告密者进行了有罪裁决，人们欢呼雀跃，但道德之剑真的应该取代法律之剑吗？几年前，张学英（“小三”争遗产案原告人）带着对法律的期待走上法庭，而法院却给其戴上了一顶不道德者的高帽，剥夺了其本应享有的受遗赠权；在法学家们为德国法院的判决欢欣鼓舞时，却又该如何评判张学英一案的判决呢？又该如何去自圆其说“法不溯及既往”这一珍贵的法律原则呢？固然在理论上，法律应当与道德、正义、权利保持一致，应当具有富勒所称的内在道德性和外在道德性，这样的说法也易受到民众追捧，但是在现实复杂的语境中，谁能做道德的评判标准？是书斋里日日钻研的法学家们，还是路旁日日劳作的百姓？如文章所言“哈特并不是在一般意义上反对强势的法律与道德结合论，问题的关键在于我们能不能找到普遍的道德原则”？早在西周之时，统治者便提出了“以德配天”和“明德慎罚”的“德治”观，这样的德治观又在余下数千年中不断地得到了强化，但是这样数千年的德治是否有未中国人挣得个民主、自由、平等的政治环境？法律的魅力要求其精确性，法律是明确的而道德是虚无缥缈的，且无力构筑通往未来的路径，“它会掩盖我们所面对的问题的真正本质，从而鼓励浪漫地乐观主义，认为我们所珍视的价值观最终会在单一的体系中融洽相处，而任何一种价值都不会因为调和另一种价值而被牺牲或者损伤”。我们谈古鸣今之时，在中国复杂的语境之下，若还鼓励将道德原则置于法律原则之上，则法治道路愈加艰辛，法律原本就不多的权威性变得一击即破，更多的张学英们会有冤无处诉，法律逐渐变为只保护“道德者”的武器，一时维护道德带来的好处，远远抵偿不了它所衍生的危害。如果允许法院以道德之名任意解释法律，那最终将虚置法院，这样的恶果不得不引人深思。
大概是生长于如斯环境，使得我加倍的渴望政府、个体都能够认可法的权威，依法依规则而行事，因而在两大流派中更倾向于法律实证主义，更认可“严格的遵守，自由的批评”这一说法。对于恶法，过分的强调“恶法非法”实际带上一层天真与激情，而哈特则更为真实，让人思考“如何在现实生活中反对恶法，而不是仅仅在思想境界中反对恶法；如何把恶法作为法律而加以认真对待，把它看作是有待于改进的法律，而不是认为恶法不是法律而公然践踏法律”，这才是法律实证主义认为“恶法亦法”的精华所在，也是苏格拉底用自己的死所诠释的“守法即正义”的核心所在。
如果读到的东西对思考现实没有任何裨益的话，那不能不说是一种遗憾。这是我之所以挑了富勒和哈特这两位法学家来写的原因，其背后是法律与道德的关系问题。它不仅是19世纪分别以富勒和哈特教授为代表的新自然法学派和分析实证法学派谁都不肯让步争论焦点，同时也穿越了时间和空间的限制，在今天的中国的，关于这个古老话题的争论，仍以一幕幕戏剧化的方式上演着。我不觉得是理论的抽象性使问题得以永恒，却是生动的现实不断给问题注入活力，以至于人类从来都停不下来思考的脚步。
我们很早就被告知而且我们的思维也习惯了辩证地分析两者的关系，法律和道德是相互联系相互区别的。我们掌握了它们的概念，掌握了他们的联系区别，就以为掌握了全部，但一遇到现实中的问题，我们仍旧困惑不已，问题出在哪？如最近小悦悦事件引发的讨论：见危不救行为行不应该立法？如果分别从法律和道德的区别和联系入手，我们就会得到不应该和应该立法两种不同答案。如果一种论述企图做到面面俱到，字字真理，那我会怀疑它是不是牺牲了对问题认识的深刻性作为前提的。由此，我们必须追问，道德和法律这个问题是怎么被问题化的，在何种意义上，两者有一致性，在何种程度上，要坚持法律和道德的分离，这些问题，富勒和哈特在告诉我们，我们的现实也在不断向我们提出。
要理解富勒和哈特的冲突来源以及他们的立场，我们有必要了解下哲学中事实和价值的区分，以及19世纪尤其是二战之后发生这场论战的背景。了解了这两点后，有助于我们理解他们的观点。
休谟法则（Hume’s law），即我们不能从实然（is）中推出应然（ought）。实然只关乎事与不是，是事实判断，如自然科学就是这样的学科。应然关乎价值，即什么是好的、正确的，伦理学探讨的道德就是应然问题。休谟赞同道德根源于人内在的“道德感”，即某一行为或品格的善或恶是由它给观察者带来快乐还是痛苦决定的。所以与道德相关的是情感而不是理性。
如此，那么法学呢？很早的时候亚里士多德就说了，法律是不带感情的理性。在17-18世纪以科学为背景的理性氛围作用下，现代法律的形式合理性以及宪政民主国家的强制力自然为19世纪实证主义法学提供了正当性。奥斯丁明确指出：“法理学，关心的是实在法，或者严格意义上的法律，它们被看作是与善恶无关的。”第一次明确地将法律和道德区分开来，这种区分是建立在区分实然和应然的基础之上的。凯尔森则更拉近了法学与科学的距离，“在科学自由还继续被人尊重，政治权利比任何其他地方更为稳定的英美世界中，思想比权力更受尊重。甚至在欧洲大陆，当它从政治暴政中解放出来后，年轻一代也将被争取到法律科学的理想方面来，因为这样的科学成果是绝不会丧失的。”在那个民族国家兴起的时代，对确定性和秩序的追求占了上风。
然而，风水轮流转，二战之后，恶法是不是法的问题让我们直面困境。当法律与道德的分离被看作是“削弱对专制和独裁的抵抗”，实证主义受到了责难，现实带来的巨大压力为自然法的复兴提供了动力，从拉德布鲁赫的前后转变可见法学界的新动向，他们认为法律应服从某种道德准则，法律本身就具有道德性，新自然法学派成功上位，得到了更多偏爱，但这并不意味着就是实证主义的悲剧。因为我们会发现其实两个派别并不是那么水火不容的。
实证主义者为什么坚持法律和道德的分离呢？奥斯丁有句名言是：法律的存在是一回事，它的优缺点又是另一回事。法律是否存在与它是否符合某种假定的标准是两个不同范畴。奥斯丁、边沁哈特等人从来不否认法律制度的发展受到道德观念强有力的影响。他们把这种影响或是看做“实证的”道德，或是把法律制度中具有的某些规则看成是“必然的”，这些规则包涵了反对谋杀、暴力、盗窃等基本道德原则。而富勒则把道德分为义务的道德和愿望的道德。义务的道德是一个有秩序的社会所必不可少的原则，如不许杀人、不许奸淫等。愿望的道德是人类力所能及的最高成就。连富勒自己也说：法律没有办法可以强迫一个人做到他力所能及的程度。那么，从富勒的角度来说，道德和法律不分，是因为法律中含有义务的道德。从哈特的角度来说，道德和法律区分，是因为法律含有必然的道德（这些道德失去了应然性，也就与一般意义上的道德分开来了）。然而对我来说，他们说的却是一回事，正如我吃了半个苹果和我还有半个苹果没吃是一回事，说道德与法律是分离还是不分离只是角度不同也没实质区别了。
此外，富勒还很有创见地提出了内在道德和外在道德的区分。富勒其实和哈特一样反对外在道德对法律的干预。内在道德相当于程序上的自然法，富勒的这种内在的道德性其实很类似形式理性，并不涉及具体的实质道德内容，我们会发现在形式理性和实质理性这样的区分中，富勒和哈特又达成了共识：对形式理性的坚持和对实质理性的警惕。
对于另一个问题，恶法是不是法律的问题。富勒认为恶法非法。哈特认为恶法也是法，但公民可以不服从。对于这点，我还是保守地赞同哈特的观点。恶法是不是法是个认知问题，我们怎么面对恶法却是个实践的问题了。盲目地用道德上的应当性，乐观地认为恶法不是法，不代表它就不存在了，在现实中没有效力了，把恶法当作法律认真对待，而不是公然地践踏法律，或许是现代公民更该有的理性态度。不过凡事也没绝对，或许在某种时刻，我们需要的正是恶法非法那种革命性的道德力量。
哈特和富勒的辩论是生动的，对对手的婉转的批判下是对自己观点的严谨执着。在我看来，整个过程与其说是两人针锋相对，谁也不肯罢休，不如说是真理越辩越明，两人在你来我往的论战中不断产生共识的过程，不管他们愿不愿意承认。
这样我们再回过来看看他们到底为什么非得坚持道德和法律分离或是不分离不可，如霍姆斯所说：我强调道德和法律的差别只有一个目的，就是为了研究和理解法律。与于实证主义者而言，法律就是法律，或许这种坚持仅仅是出于对精致确定的法律的珍爱，只愿守着这片天地，悉心建构法律大厦;于自然法学派而言，他们是更加有抱负有热情的，法律的存在通过它的正义目的得到展现，至少在感情上，他们无论如何也接受不了法律可以被用来干坏事。
虽然表面上看，历史使新自然法法学派登上舞台，但实证主义塑造的科学推理的技术思维对现代法学的研究终究功不可没。在把这一场论战当法学理论思辨时，我也把这一场论战当历史小说看待。能看到多远的历史，就能看到多远的未来。似乎，法学理论中道德和法律的问题仍在以不同的故事上演着，我们如何取舍，先贤们给了我们很多思路。
1， 导言部分。
先是由纽伦堡审判这一历史场景提出法律与道德关系的问题。然后提出研究的探索方法，即知识考古学的研究方法，知识考古学（看过福柯的书，但觉得中文版有些晦涩，应是自己思考力不够，不过以后多学几门外语是值得考虑的），反抗“话语捐税”，即思考问题是如何被问题化的，而这个如何问题化的前问题的问题就必须在观念史、制度史等中寻找，在具体的历史和历史面临的问题中去寻找。也即在历史背景中寻找，而强老师将这一历史背景归为“现代民族国家的政治背景，其中现代法律职业阶层的兴起和法律实证主义取代自然法学说表现的最为突出。”（p10）同时，提出问题，哈特和富勒关于法律与道德的论战分歧点与共识都在哪里，分歧与共识又如何与现代社会的状况和命运联系在一起。
2， 法学家阶层和法律实证主义。
首先介绍并论述的是十九世纪之前法理学的历史背景，“罗马法复兴运动以及欧洲继受罗马法的运动既是主权国家战胜基督教世界的重要武器，也是建构现代化国家的政治秩序的重要工具。罗马法借助16、17世纪的自然科学，逐步发展出普适的自然法理论，使得几个世纪以来欧洲法律秩序多元竞争的局面最终借助这种法律科学化的努力实现了国家法的一统江湖的局面。”（p12）待这种统一实现之后，现代国家中的主权权威取代了教会权威，实在法也相应地取代了自然法，（这一套说法其实应是源自于科耶夫、施密特等人，《陆地与海洋》《法国国事纲要》，对于政治哲学我并不十分了解），实在法取代自然法导致宪法取代自然法承担起高级法的职责与功能。这种统一的国家法律体系形成了韦伯所说的“形式理性法”。
然后讲“从立法者到学者”，论述在这一向“形式理性法”过渡的历史背景之中，法学家的角色变化。“整个19世纪，立法的任务完成了”，法学家从“立法者”（不是通常理解的那种制定实体法者，立法也是定立一种政治秩序）过渡到“学者”，“曾经作为超国家的普遍只需的罗马法消失了，代之以国家的领土疆界作为有效范围的国家法；多元的法律渊源消失了，代之以成文法作为唯一的法律渊源；作为普遍道德之体现的自然法不见了，代之以主权者颁布的以国家暴力强制作为后盾的实在法；曾经为天地立法的罗马法学家们不见了，代之以讲授民法典的民法学教授。”（p15）（强老师的很喜欢用排比的，排比能贯穿激情）。“技术取代了智慧，对法律的操纵取代了对法律的敬仰。”（p15）“法学家注定要从立法者转移到解释者的位置上，法学家知识分子的转型实际上就是鲍曼公共知识分子形象转型的原型。”（p15）（关于知识分子转型，强老师在《法治与治理》一书中有详尽的论述，关注知识分子也是关注自身的命运）也因此，“法学家在法律教育中而不是立法实践中寻到他们的位置，12世纪的注释法学如今变成了概念法学”。
最后论述在向“形式理性法”过渡的历史背景中法学方法的变化。即法律实证主义的产生与发展。首先论及法律实证主义的概念，“这个概念与社会学上的实证主义、哲学上的经验主义和逻辑实证主义混在一起。”（p20-21）其次是法律实证主义的产生，“法律实证主义这个概念不是出自具有强大的罗马法传统的德国或者法国，而是出自曾经成功地排斥了罗马法入侵的英国。”（p21）“法律实证主义与其说是对欧洲大陆的法律科学传统的总结，不如说是借用实证科学的力量来改革英国普通法的旗帜。”（p21）而且“这种区分与其说是针对法律实践的，不如说是直接针对法律教学的。”（p22）再者，论述法律实证主义所解决的问题，“尽管实证主义法学的兴起是理论放大的产物，但它所解决的问题绝不是一个理论自身内部的问题，也不仅仅是法律教育的问题，更主要是解决法律在现代社会中所面临的困境问题，即在民族国家兴起的时代，如何处理12世纪以来法律与道德的关系问题。如何处理前面所说的流行的超越于国家之上的自然法和传统中形成的习惯法与新兴的主权国家所构成的两组关系”（p23）在这一历史进程中，关于自然法的命运，“自然法一旦通过科学逻辑的演绎转化为实在法之后，自然法通过法典化运动帮助绝对君主建立起中央集权的民族国家之后，自然法作为革命性的力量一旦完成了资产阶级革命的胜利之后，自然法作为普遍道德的存在在实践中已经没有意义了。”（p23）“现代法律的形式合理性及其宪政民主国家（或者人民主权）的强制力，已足以为法律本身提供正当性。”实证科学本身就是在强化主权国家的社会秩序之合理性和正当性。“（p25）最后论及的是法律实证主义与本书的中心探索点——哈特与富勒论战中法律与道德关系——的关系。而探索本书中法律与道德的关系问题，又必须在“法律科学的方法论和法律与民族国家的复杂关系中“探索。
3, 法学方法，分析的还是社会的？这部分是主要论述法律与道德分离这一观点的。
首先论述所谓法律与道德的分离命题到底是什么意涵，与我们的常识有什么分歧，“坚持法律与道德区分的法学家从来不会否认在历史上道德对法律的影响。”（p28）,在“社会的/诠释的”意义上，法律与道德具有相关性，在“逻辑的/假设的”意义上，法律道德相分离。“边沁、奥斯丁和哈特坚持一种完全不同的方法，它不再考虑经验的历史现实中法律与道德之间事实上的因果关系，而是从规范的角度考察法律与道德之间在概念上的逻辑关系。”（p29）其次论述作为法学分析方法的概念分析方法。蜻蜓点水地提到了边沁、奥斯丁、潘德格顿学派，重点提到了霍费尔德的“法律的最小公分母”，可以说这是概念分析的一种极致了。麦考密克对霍费尔德的“法律的最小公分母”在方法论上的批评，“麦考密克的问题是：在我们分析法律概念的时候，我们参照的是这些词汇在法律中的使用，还是参照这些词汇在关于法律的语言中的使用？这意味着要将‘概念’（concept）与‘观念’（conception）区分开来.”（p33）“尽管概念逻辑分析的目的是针对法律实践，他们并没有理解法律是一个由人来操作使用的技术，这种分析方法将法律概念作为客观中性的‘存在的语词’来分析，而不是作为一种实践中‘使用的语词’来分析”（p34）哈特在这一问题上运用了维特根斯坦的语言分析哲学（在我理解中，哈特之所以称为新分析实证主义法学的创始，就是因为其在法律概念分析中语言哲学的运用，不知道这种理解对不对）。“在哈特看来，重要的不是阐明概念的天然含义，甚至概念根本就没有什么天然固有的本来含义。”（p34）,也因此，哈特的概念分析形式不是“什么是……”，而是“……包含了……”，采用内在视角的解释性分析方法。第三，论述哈特的转向与纯粹法学。简要论及了哈特的一些基本观点，然后论述了哈特与凯尔森关于“是”与“应当”的区分的观点。“哈特语义学分析使得分析法学发生了一个转向，使得哈特的理论成为一种描述的社会学。哈特将自己的著作归为描述社会学（descriptive sociology），通过对语词的分析来认识社会现象,在哈特这里，法律规则成为一种社会规则，一种‘情形定位的规则’（rule-situation）,区别于奥斯丁和霍费尔德等传统分析法学的‘观念的规则’（rule-idea）”（p34）“与传统分析法学家关注概念不同，哈特尤其关注概念所构成的规则，以及这些规则是如何构成一个法律体系的”，即primary rule与secondary rule 的结合。（关于这些的相关论述，简要的了解的话沈宗灵先生的书是最好的选择）这种分析，是为了澄清法律思想的一般框架，不是对法律进行批判和政策粉刺，在这个意义上，分析法学将法律与道德区分开来，是不是法律是一回事，是不是好的法律是另一回事。此处强老师借用了凯尔森“纯粹法学”的提法，并将文字引到凯尔森关于法律与道德区分的观点上去。法律与道德的区分对应于“实然”与“应然”的区分，源于休谟。凯尔森的思想许多渊源于康德，康德关于纯粹理性和实践理性的区分也是“应然”与“实然”区分的一大基础。（有关凯尔森的相关的，我还是觉得沈宗灵先生的书极好）。“正是在法律职业的分析技巧和推理技术中，法律与道德才截然区分开来”（p39）“一现代社会实在法为基础的分析法学是一门关于法律的技术科学，而不是法律的伦理科学，是一门关注形式理性的科学，而不是关注实质理性的科学。”。第四，论述法律与道德的分离命题中体现的法律职业的意识形态。“法律与道德的区分之所以成为19世纪占统治地位的分析法学的核心命题，就在于这种法学是以形式理性的法律制度为基础。这种法律与道德分离的观点与其说受到了实证主义哲学的鼓励，不如说是受到了法学家转向法律教育之后，所培养的法律职业共同体的思维逻辑的影响。”（p39）这些论述就与之前的背景介绍相互照应了。“正式这种职业技术所要求的清晰性，使得法律的司考应当排除道德因素带来的含混”（p39）“法律实证主义或者分析法学之所以强调法律与道德的区分，就在于从逻辑概念上区分了两种不同的社会规范，由此形成了独立的法律概念或者范畴，并在这些概念的基础上建构为以往的法哲学或者法律社会学和历史所忽略的法律科学，一种精致的技术科学。”（其实“技术”一词可以说是强老师的高频率用词）（p40-41）“如果说16-18世纪流行的法律科学是一套建构秩序的科学，属于广义上的政治学范畴，那么，19世纪以来流行的法律科学，不过是一套自我纪律的治理技术，是法学家阶层从立法者和社会改革家转化为解释者和知识传播者之后所精心编制的技术科学。因此，法律实证主义很自然地构成了‘法律共同体’（lawyer’s community）的‘集体无意识’，是一种学院化的、专业化的法律思维的产物，它要排除的正是将法律与道德相混淆的常识的看法。”（p41）最后论及凯尔森暴露了法律实证主义的弱点，从而为引出文章下一部分富勒的观点作出铺垫。
4,法律：规则还是过程。这部分主要介绍富勒的观点。
首先，“认真对待常识”，“富勒对哈特的批评就是坚持常识的观点”（p41）因为，“应然”与“实然”在人们的经验或是常识中是无法区分的。“区分规则是什么和应当是什么只能诉诸经验提供给我们的原材料加以陌生化的抽象。”（p45）强老师在分析哈特与富勒的观点分歧中引进了凯尔森的观点，“在这一点上，我想哈特和凯尔森并不会反对富勒的看法：法律实证主义法律道德分离论实际上是一种‘分析的’结果，是一种对经验原材料的抽象。因此，哈特与富勒的争论实际上涉及了凯尔森所谓的自然法、法律科学和法律社会学之间的三元划分，我们是采用凯尔森所说的法律科学的分析方法，还是凯尔森所努力区分的社会学的方法或者现实主义法理学的方法？这正式哈特与富勒的理论立场的真正区别所在。富勒并不是所谓的自然法学家，而实际上是法律社会学家。当哈特采取分析的方法，将法律看作是一种社会规则的时候，富勒则直接诉诸经验、诉诸人类活动的行为本身，将法律看作一个人们不断努力实现某种价值的过程，是一个不同的法律主体参与到不同的法律制度中实现某个目的的行动过程。”（p45）第二，哈特和富勒的分歧还在于他们对于法律的概念的不同理解。针对哈特的法律规则说，富勒并没有否认法律是一套规则，但他认为“单纯地依赖科学将法律规则从社会经验生活抽象出来本身并不足以理解法律，而且对法律的理解也是有害的。”（p47）他主张法律是一项有目的的事业。不仅是法律规则应当在“目的”的指引下理解，法学家在理论方面所做的努力也应当放在这个有目的的事业中来衡量。由此，强老师推论出，“哈特与富勒之争从法学的方法论问题转化为法学方法论在法律事业中的效果问题，一个科学方法论问题转化为一个社会学甚至政治学的问题，法律与道德的分离主题在方法论上是否可能的问题就转化为这种分离导致的社会效果或政治效果问题。”（p48）第三，富勒对于哈特的反驳。哈特的分析实证法学主张自己的目的仅仅在于描述，富勒对之的批评触及了其所主张的“事实”与“价值”分离的内在紧张，“一方面法律实证主义主张不包含价值的客观的描述，但是另一方面这种描述本身已经不自觉地包含了一个价值倾向，包含了一种理想的‘应当’。”（p49）强老师继续重复上一段得出的结论，“哈特与富勒的争论表面上是不同的认识论或者方法论导致的法律理论的学术争论，而实际上这种争论是法学理论的社会学或者政治学的争论。”（P49）富勒看来分析实证法学有其“价值”，而不是单纯的描述，那么法律实证主义它自身隐含的“价值”或“意识形态”到底存在什么样的问题。富勒进一步认为，人类活动不可能缺少目的，价值和存在不是不同的东西，而是统一现实的两个方面，将之区分无异于将人类的精力引向没有效果的地方。哈特针对富勒的反驳也有自己的观点，他并不反对法律目的理论，但这种钟爱于目的的激情会使得法学研究缺少许多明晰性。第四，分析法学的政治边界。首先由哈特的结构开放的“认可规则”引出富勒对之的质疑，并提出了法律实证主义的限度，“法律不能基于法律而建立。”（p53）然后由一个现象，即自然法学家总是抓住边沁、奥斯丁、凯尔森、哈特不放，但将分析发挥到极致的霍费尔德却并没有在法律与道德分离的这个命题上遭到反对，得出，“自然法学家可以与注释法学、潘德格顿法学派和概念法学这些技术操作的学问安平相处，但却与法律实证主义或者分析法学和纯粹法学这种法哲学思想不共戴天，因为后者已经超出了简单的技术操作的范畴，将这些技术上升到对国家或政治的总体性哲学的理解，这无疑侵蚀了自然法传统的地盘，也侵蚀了哲学的地盘。法律与道德之争的背后实际上是哲学与法律之争。”（p55）
5， 告密者困境
首先，介绍了告密者案件的大致案情，引出恶法是否是法的争论。拉德布鲁赫的观点从相对主义转向自然法观点，认为恶法非法。而哈特看来，“这种诉诸自然法的主张来处理告密者问题，实际上掩盖了告密者问题所隐含的伦理困境：我们要么在两种恶或者两种善之间选择，要么纵容告密者这种不人道的行为，要么采取违背基本法律原则的溯及既往的法律，也就是某种意义上的‘恶法’，来惩罚这种行为。”（p61）可见，“法律实证主义不是诉诸深奥哲学问题来解决法律与道德的冲突问题，而是以可操作的方式教导人们如何让不服从在道德上恶的法律”，它肯定了法律的存在，同时又不反对从道德的立场来抵制这种恶法，兼顾了法律与道德。第三，论述作为一种法哲学的实证主义，在哈特看来，法律实证主义建立在功利主义或自由主义的政治立场上。“边沁和奥斯丁并不是枯燥无味的分析家，当城市被大火焚烧的关键时刻依旧沉溺于语词的区分之中；相反，他们是改革应当的急先锋，这场运动充满了激情而又取得巨大的成功，它艰苦努力以创造一个更美好的社会和更美好的法律。”（p63）继而强老师得出结论，法律实证主义者与自然法学者在政治立场上实则是一致的。那么，政治立场一致之下两者又为什么会产生分歧？强老师在此处更进一步论述了法律实证主义关于法律与道德二分的原因，“它与其说产生于实证主义哲学的方法论，不如说产生于自由主义的政治哲学”（p64-65）法律实证主义之所以坚持法律与道德的分离，是为了反对“道德或者以道德面目出现的政治意识形态对法律的干扰或者侵蚀。”（p64）按照柯林伍德的说法，每个命题都是包含问题的，我自己引申一下，每种思想也都是针对其问题意识而产生的。“如果说第二次世界大战后自然法学的复兴是基于对德国法治国理念及其导致的纳粹统治的反思，那么，边沁的法律实证主义恰恰是基于对自然法理论及其导致的法国大革命的反思。”（p64）而有两种只有坚持法律与道德的区分才可以帮助我们安稳度过的危险，“一种危险是在人类的法律应当是什么的概念中，现存的法律及其权威被消解了；另一种危险是现存的法律可以取代道德作为行为的最后标准而逃避了批判。”（p64）凯尔森和哈特，“他们二人都建构了一个无须政治权力推动的、自足的规则或者规则体系；一个独立的法律科学知识和法律职业实践的场域；一个‘前政治的法律图景’”，“如果说凯尔森的理论是对德国的国家社会主义的担忧，那么哈特的理论则是对福利主义国家干预的担忧，这种担忧和边沁对法国大革命的担忧是一致的，国家的权力往往是通过自然法、道德这样的东西来破坏法律的。”（p65）可见，实证主义者实则有巨大的政治热情，边沁将之直接表现出来，而凯尔森和哈特的这种志向则更为含蓄甚至隐蔽。第四，抵制恶法的伦理空间。强老师在文中明显是贬拉德布鲁赫而褒哈特的，拉德布鲁赫的恶法非法是一种鸵鸟政策，而哈特的“法律与道德的区分主题不仅具有知识上逻辑清晰的‘美’，而且有政治上诚实的‘善’；当我们面对道德上认为属于‘恶’的而在实践中依然有效的法律的时候，我们必须坦率地承认我们在忠于法律与捍卫道德之间面临的道德困境。”（p66）“这意味着哲学或者伦理不再是自然法这样的预定的先验安排，而必须是每个人面对的困境的决断，一项必须承担后果的伦理实践。“（p67）法律实证主义并将恶法也视为法，并且是有待改进的法，它要求公民不践踏法律的权威同时用认真的态度来对待法律，对恶法进行合法抵抗。“这也正是苏格拉底尊重城邦的法律而自愿被处死的伦理意涵。”（p69）然而，吊诡之处在于“正是在抵抗恶法的过程中，恶法非法的自然法思想为这种伦理行动提供了信念，自然法学说和法律实证主义学说在政治行动方面，也许仅仅具有程度上的微妙差异。”（p69）强老师得出了法律与道德分离主题正反双方的实质上的共识，“正是在政治实践的意义上来看，‘恶法’究竟是不是法律，不是一个在真理意义上的非此即彼的哲学选择，而是一个在政治意义上的可审慎权衡的伦理选择。其答案既可以是‘恶法亦法’的公民不服从，也可以是‘恶法非法’的政治革命。关键去决定于我们对作出伦理决断时的全面的政治考量。如果说自然法学说是一种在紧急时刻凝聚道德力量的政治指南，那么，法律实证主义的态度则应当成为常规政治下的公民美德。”（p69-70）(写得真好啊！每读一遍这段话都能产生思维上莫名的快乐，爽啊~)
6， 自然法：古典与现代。
首先，论述作为一种绝对价值追求的古典自然法。简要说明了19世纪之前自然法与实在法关系的三个基本规则，1自然法是普遍的和不可改变的，实在法是具体而可以改变的。2自然法的效力比实在法要高，是高级法。3如果实在法与自然法发生冲突，实在法是无效的。其次，关于道德与法律关系的强与弱。哈特反对“强势”的法律与道德的关系（即恶法非法论），而同意“弱势”的法律与道德结合论（即主张法律实际上反映了道德的内容，但是，法律即使不符合道德也是法律）。而且，“哈特并不是在一般意义上反对‘强势’的法律与道德结合论，问题关键在于我们能不能找到普遍的道德原则？如果我们能够找到这样的原则，那么法律必须服从这些原则。正是在这个意义上，哈特提出了著名的‘最低限度的自然法’，通过‘最低限度的自然法’来支撑整个实在法的规则体系。”（p75）第三，论述哈特的最低限度的自然法。“在目的论的观点看来，有规律地降临到事物上的事情并不仅仅被看作是有规律地发生，这些事情是否确实有规律地发生这个问题，与它们是否应当发生或者它们发生了是否就是好的这个问题，还并没有被看作是两个分开的问题。”“实际上这种观点最大努力地缩减了实际上有规律地发生了什么的陈述与应当发生什么的陈述之间的差异，因此也最大限度地缩减了具有其自己有意识地努力去实现目的的人类与其他有生命的或者无生命的东西之间的差异，这种差异在现代思想中极为重要。”（p76）哈特的最低限度的自然法也即从此而来，它不同于理性自然法要通过人类理性所发现或设计，而是一种人类生存事实体现出来的必然要求，是一种自然的必然性（natural necessity），他认为“这些道德原则来自人类有目的行为的背景上对经验事实的描述，而不是人类理性的认识或者规定，在这个意义上，哈特所谓的最低限度的自然法或者普遍道德原则不过是一些‘事实’，而不是‘价值’；在坚持‘事实’与‘价值’分离的现代立场上，他坚定地站在‘事实’智商，甚至将‘事实’作为‘价值’的基础。第四，论述富勒的程序自然法。也即是法律要成为法律必须具备的最低限度的形式要件，即法律的内在道德。在这一思想下，针对告密者案件，富勒不同于哈特也不同于拉德布鲁赫，“他认为拉德布鲁赫根本无须诉诸‘高级法’，他说：‘我认为，如果德国的法理学能更多地关注法律的内在道德，它就不必求助于这种概念来宣布残暴的纳粹法无效，对我而言，以冠冕堂皇的法律形式掩盖独裁统治如此远地背离了秩序的道德性、背离了法律本身的内在道德性，以至于它不再是法律制度’”富勒彻底背弃传统自然法理论对法律具体道德内容的要求，而提出了法律规则自身的内在要求，（内在道德，程序自然法，八个法治原则，具体看沈宗灵先生的书，写得很清晰）（在我看来，关键的不是什么法律与道德之分了，关键在于道德到底是什么）“在这个意义上，法律本身就是道德的，只要是一般的规则，比之余具体命令就已经具备了道德性。”（p80）一个完全符合法律内在道德的法律体系有可能服务于一个邪恶的外在目。进而，强老师又开始了他充满激情的雄辩，“由此可见，哈特与富勒的分歧远远不如他们所坚持的共同立场，即一致反对拉德布鲁赫所主张的外在的道德对法律的干预，这意味着二者都将‘法律’理解为现代意义上独立于道德、宗教等的规范，它是由立法者正式公布的法律。富勒的这种内在的道德性或者程序自然法与哈特的最低限度的自然法一样，体现在现代社会的低调政治。富勒的自然法主张并不是对解决法律与道德的哲学回归，毋宁说在他更加彻底地远离了古典的方案，甚至以自然法的名义更加无情地出卖了古典的自然法”（p81）“如果我们将哈特、富勒的观点放在韦伯的‘实质理性’和‘形式理性’的关系中加以思考，我们将会发现二者都坚持了法律的形式理性，对法律的实质理性保持了警惕。尽管哈特的‘最低限度的自然法’包含了实质理性的内容，尽管富勒反对哈特所提出的事实与价值的分离，但是，他们两个人的主张在登特列夫看来，他们坚持的依然不过是一种‘事实’而已，他们两个所主张的‘应当’就是‘如果你要加速就应当踩油门’这样的描述事实的应当，是基于事实必然性的应当，而不是伦理道德的应当。因此，尽管哈特和富勒的立场看似水火不容，但是二者都坚持了‘事实’与‘价值’分离的现代性立场，坚持了现代性法律的形式理性原则，对实质理性持警惕甚至怀疑态度。”（p82）
7, 结论
哈特与富勒法论战以法律实证主义的表面上的失败而实际上取得了更大的胜利为结局，“正是在哈特与富勒论战所提供的现代舞台上，德沃金轻而易举地将法律与道德之争转化为法律内部的‘原则’与‘规则’之争”（P83）最后论及我们自身的法学，我们其实也面临着诸如恶法是不是法的问题，但是“只不过我们过分依赖了对问题的解决，反而在解决问题途中丧失了问题本身”（p87）“这不正以另外一个方式皆是了法学研究本身与政治权力的现代性关联吗？”（p87）.