司法阶梯（第二辑）
2009-5
法律出版社
上海市黄浦区人民法院 编
455
伴随着社会文明的发展与进步，尤其是处在我国经济社会快速发展，各种新情况、新问题不断涌现的特定历史时期，人民群众的司法需求不断增长，司法期待不断增强。积极回应人民群众的新需求和新期待，正成为人民法院司法工作的新要求和新挑战，也是人民法官面临的新任务。在构建社会主义和谐社会，践行社会主义法治理念的过程中，作为司法活动中最关键的主体——法官，尤其是基层法院的法官，处于司法活动最前沿、审判第一线，掌握着最为丰富的审判实践资料，负载着正确诠释和适用法律，促进社会和谐进步的责任。因此，在完成繁重审判任务的同时，倡导、鼓励、引导和支持法官善于学习，善于思考，善于总结，善于升华，从而加快培养与建设一支既有实践经验又具理论水平的专家型法官队伍，既是时代的要求和形势的必需，也是上海法院正大力推进的队伍建设工程。 地处上海市中心城区的黄浦区人民法院，是一个具有优良传统的法院，素有“南京路上好法院”之美誉。近年来，该院更是以建设一流法院为工作目标，通过开展“争办精品案件，争做优秀法官”等活动，大兴调研之风，大力加强法官队伍的司法能力建设，取得了可喜的成绩，在全院营造出了争先创优、奋发向上的良好氛围，并涌现出一批业务素质与调研能力俱佳的优秀法官群体。
《司法阶梯——审判前沿问题研究》(第二辑)又如约与您见面了。本专辑延续了第一辑中的编排体例。 在第一部分“审判研究”中，法官们对审判实务中遇到的各类热点、难点法律问题进行了深入调查、思考，形成的20余篇研究成果多立足于审判实践，从实务的角度，阐法析理，既探讨很具体的审判工作、法院改革、队伍管理等问题，又剖析相关法律条款、法学理论在实践中的具体应用，理论与实践较好地结合在一起，具备了一定的学术参考价值，也获得了学界、实务界的肯定，除绝大部分已经公开发表在《人民司法》、《执行工作指导》、《中国司法鉴定》、《人民法院报》、《上海审判实践》等专业期刊外，还有6篇在全国法院系统第十九届学术讨论会暨2007年上海法院系统学术讨论会活动中，分别获得一、二、三等奖及优秀论文奖。 案例是人民法院拥有的最为丰富、最为鲜活的审判资源，也是战斗在审判实践最前沿的广大法官们需要攻克的一座座堡垒。在第二部分“精品案件”和第三部分“案例精解”中，刊载了上海市黄浦区人民法院从2007年审结的近二万件案件里精心挑选出的9件精品案件及7篇案例精解。这些案例基本涵盖了刑、民、商、知产、行政、执行等各专业，其中，既有引起社会强烈关注的典型案例。也有内含复杂疑难法律问题的新型案例，不仅为广大读者们提供裁判文书全文等最鲜活、最丰富的实务资料，每篇案例还附有主审法官们对该案例审理裁判过程的思考及在法学理论层面的拓展。我们试图通过这种形式，从判例的评论和解读中透视法律的运作规律，从学理的分析中挖掘法律的价值，以实现法官与广大读者们的对话与交流，在一定程度上实现“以案说法”的社会效果，进而得贏得群众和社会各界对司法的理解和信赖。
审判研究 恶意诉讼的规制及风险防范 ——诉讼模式调整背景下当事人诉权行使的规范与合理限制问题 法官业绩考评的职业化与准数字化 ——审判质效评估体系在法官业绩考评机制中的实践与探索 网络虚拟财产刑事司法保护问题研究 论科技弱势群体的司法保护 ——以IP电话异常话费的风险责任承担为视角 通向和谐的博弈 ——论拆迁纠纷中公益与私益的司法衡平 戏剧作品著作权特殊性与疑难问题研究 ——以戏剧作品中权利主体构成者与传播者的权利分配为视角 民事诉讼当事人反悔行为效力之研判 论司法透明之度 ——对赋予当事人合意决定不公开审理权利的探讨 送达正当化理念之应然及其运用 ——对我国当前邮寄送达制度的反思与重构 业主团体决定撤销之诉初探 ——论物权法第78条之理解与适用 业主委员会权利能力的法律考察 ——兼论小区众多业主对开发商提起违约之诉的解决途径 劳动争议案件诉讼费收退费现状分析及改革建议 名人虚假广告的司法规制探析 论瑕疵出资对股权转让协议效力的影响 知识产权诉前临时措施的困惑与完善 ——美国临时禁止令与初步禁令之衔接引发的启示 恢复执行程序的启动及操作流程问题 集约化财产查询机制分析 我国民事执行参与分配制度研究 医疗纠纷中鉴定结论的效力研究 论电子证据的技术特征对其证明力的影响 精品案件 童某、陈某、吴某盗窃案 赵某、王某、杨某妨害公务案 马某、马某某诉上海春秋黄浦旅行社有限公司旅游合同纠纷案 陈某诉被告上海国电实业有限公司、第三人支某等公司决议侵害股东权益纠纷案 上海江崎格力高食品有限公司诉上海康业炒货食品有限公司不正当竞争纠纷案 上海瑞豪网络通讯技术有限公司诉三得利(中国)投资有限公司电信服务合同纠纷案 ……案例精解法官思辨后记
审判研究 恶意诉讼的规制及风险防范——诉讼模式调整背景下当事人诉权行使的规范与合理限制问题 一、概述 在我国现有的法律体系中，对恶意诉讼尚无明确的定义，司法理论和实践中也众说纷纭，各执一词，较多的是从侵权行为法的角度探讨如何定义和预防恶意诉讼，如有人认为，所谓恶意诉讼，指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为，强调行为人在缺乏实体权利的基础上，利用法律所赋予的程序性权利损害他人利益的行为。①我们认为，将“行为人利用法律所赋予的程序性权利损害他人利益”归纳为恶意诉讼的基本内涵是恰当的，但是否应将“行为人缺乏实体权利基础”作为界定恶意诉讼行为的前提，则值得商榷。探讨研究恶意诉讼，不妨从厘定行为人享有法律赋予的哪些程序性权利着手。 所谓程序性权利，并非严谨的法律概念，与之相近的法律概念是诉权或诉讼权利。一般认为，所谓诉权，是由诉的法律制度所确定的，赋予当事人进行诉讼，请求法院依法行使审判权解决纠纷和保护权益的公民的基本权利。②诉权又具体体现为诉讼程序发动权、诉讼裁判获得权、获得公正裁判权等内容。在现代民事诉讼理论中，诉讼程序发动权是指当事人申请发起各项诉讼程序的权利，如起诉权、上诉权、申诉权以及申请先予执行、诉讼保全等各项诉讼权利；诉讼裁判获得权是指国家司法权不得不合理地限制当事人的诉权，而应该采取“有诉必理，有讼必裁”的原则；获得公正裁判权则是指当事人获得借以保证纠纷得以公正解决的各项具体诉讼权利。③因而，从民事诉讼法理的角度观察，诉权至少应包含两层含义：一是公民将有实体依据支撑的纠纷提交法院裁判、寻求司法救济的权利，也即所谓起诉权，又称狭义概念上的诉权。另一层含义是指当事人在诉讼程序启动后参与诉讼程序的过程中所享有的各项程序性权利，也即诉讼中的各项具体诉讼权利，如被告反诉权、抗辩权、当事人请求权、陈述权、提供证据权、证据质疑权、第三人参与诉讼请求权、申请回避权、调查请求权。其中，前者是后者的基础，后者则是前者实现的具体保证，二者密不可分。 ……
艾可以