人民的宪法
2009-10-13
法律出版社
翟小波
278
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世界是人的世界，人与人，在人之为人的层面，是相同的；但人总呈现为男女老少，这世界也因此缤纷灿烂。人的情欲和追求，在根本上，是相同的。但在不同的时代和国度，人的烦忧和困惑，总表现为不同的具体难题。宪法学人，最好是公允且深入地了解和剔择人间共同的宪法哲理，努力感受、观察、理解和表达此时此地最根本的宪法难题和政法环境；分析性和创造性地运用宪法学概念，从历史和当下的政治实践的常与变、苦与乐、经验和教训中，挖掘、提炼和发挥规范性资源（原则和规则的体系），以缓解或化解此根本性难题。如此一来，宪法学才可获得实在的经验基础，才可获得厚重的历史正当性，才可兼具解释和批判的效能。政治进步是历史地展开的，是不可简单模仿的。它取决于此时此地的政治欲求，受制于此时此地的政治现实。它不取决于宪法学人的一厢情愿。决定政治改良的主要因素是此时此地的必要性和可能性，而非“苏联或美国如此如此”。
本书讨论宪法实施的文章从历史与理论上反思并反对宪法司法化，并提出宪法实施过程中突出人民代表机关至上原则，为完善我国宪法制度提供了良好的理论资源。 在我国宪法学界，围绕宪法实施的论争，自一开始就绝不单纯地是宪法实施的问题，而是真实的国体和政体问题，也即主权问题，尽管论争者未必明确意识到这一点。本书的主体部分，由关于宪法概念和宪法实施的五篇长文构成。在参与这些论争的过程中，本书尝试性地提出了“人民的宪法”这一概念，以区别于“法官的宪法”。
人民的宪法，还是法官的宪法？（代序）第一部分 宪法实施 第一章 宪法是关于主权的真实规则 第二章 代 议机关至上的人民宪政 第三章 司法宪政主义的历史生长 第四章 代议机关至上，还是宪法司法化 第五章 关于法治的两个问题第二部分 宪法学概念 第六章 软法与公共治理 第七章 代表制 第八章 宪政 第九章 霍菲尔德的权利概念附录 实证主义和法律与道德的分离（哈特著）
其二，权力分立是违宪审查的前提之一，说明权力分立只是违宪审查的必要条件。但权力分立不能笼通地讲，还需要具体分析。如果是绝对的极端的三种权力之间老死不相往来的分立，是排除了任何制约和联系的纯粹的权力分立，那也注定是不要违宪审查的。这一方面是因为，绝对的分立排除了三权之间可能有的任何关系，而违宪审查无疑是司法权与立法权间的一种制约关系，故而也被排除了。另外则是因为，三权的纯粹分立必然导致权力向立法机关集中，产生绝对至上的立法权和从属性的司法权，这也使违宪审查沦为摇尾乞怜，从而不再是违宪审查。违宪审查制需要的不仅是权力的分立，它还要求分立的权力间的制约和平衡，要求三权的同位，也就是说，违宪审查制赖以确立的权力分立是同位的、制约和平衡的权力分立。其三，即使有了同位的、制约平衡的三权分立，美国式违宪审查（等同于中国人说的宪法司法化）并不必然就能确立，它还要求宪法必须是高级法和根本法，这种作为根本法的宪法还必须放到盎格鲁一撒克逊的普通法传统中去理解。宪法是高级法、根本法，再加上同位且制衡的权力分立，并不必然就能确立美国式违宪审查，后者还要求这高级法反映的“共通正义和理智”必须是人工（或实践）理智。只有这样，阐明法律的含义才能成为法官的职责。
《人民的宪法》编辑推荐：法政思想文丛。新的中国问题之视角。集汉语学界之学术力量。审慎研究中西政治与法律理论。期冀开辟中国与西方传统政治的两种资源。寻找适合中国国情的一般政治与法律原理。
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