劳动规章制度研究
2009-5
法律出版社
廖名宗
235
无
不知是历史的必然还是历史的巧合，我国在改革开放达30年之际，继第一次重大转型（即阶级斗争为纲转向经济建设为中心）之后的第二次重大转型（即经济建设为中心转向经济社会发展为中心），才启动不久就与百年一遇的国际金融危机不期相逢，经济社会发展受到改革开放以来最严重的冲击。有学者认为，我国当前所经历的风险，不同于美国当前的金融危机，而与美国20世纪30年代那场大萧条比较相似，是一种向生产过剩危机接近的过程。诞生于美国上世纪30年代那场大萧条的罗斯福新政，在一定意义上是一种社会重建，即从罗斯福新政开始，福利资本主义逐步建立，而在福利资本主义模式建立之后，以往的周期性生产过程危机在资本主义历史上基本消失。因而其启示是，正受到国际金融危机冲击的我国，当前亟须持续已经启动的经济建设为中心转向经济社会发展为中心的转型，即这种转型不应当因国际金融危机的冲击而中断，并且，只有这种转型才是应对国际金融危机冲击的治本之道。这是因为，社会建设滞后于经济建设、经济与社会断裂、社会问题阻碍经济持续发展，正是国际金融危机所击中的要害，也正是在国际金融危机的冲击下面临经济危机与社会危机互动之威胁的内因，唯有加快社会建设步伐，协调经济与社会发展，才足以抵御国际金融危机的冲击，实现经济社会的可持续发展。就此意义可以说，以“劳动立法年”（即2007年）为开端的劳动法制建设“黄金阶段”，在国际金融危机背景下，正逢其时。
《劳动规章制度研究》共分五章。第一章：劳动规章制度在劳动合同法上的意义。该章回答了劳动规章制度是什么。劳动规章制度是由用人单位和劳动者共同制定的旨在保证劳动者履行劳动义务和享有劳动权利的规则和制度。劳动规章制度既具有民法性格。又具有社会法性格。其民法性格表现在：劳动规章制度的内容以权利为中心；其具有较强的任意性；其有私法的性格和实体法的一性格；其由用人单位和劳动者平等协商确定，体现“意思自治”。其社会法性格表现在：劳动规章制度是劳动法和劳动合同法的内容，而劳动法和劳动合同法的基本价值取向是侧重保护劳动者。因此，劳动合同法不能将劳动关系完全甩给用人单位和劳动者去实行私法上的“意思自治”。要保护劳动者，使其获得有尊严的劳动，须通过法律强制来弥补劳动者的弱势地位，因此，侧重保护劳动者是劳动法和劳动合同法与生俱来的使命。 此外，本章对劳动规章制度具有法律效力的几种主要学说做了介绍和分析。对此学界主要有以下三种观点：契约说、法规说和折衷说。契约说认为劳动规章制度是劳动合同的一部分，劳动合同既已成立，劳动规章制度作为劳动合同的附合合同，只要合法，同样具有法律效力。法规说认为劳动规章制度发生约束力的根源在于劳动规章制度具有法律规范的性格，而与劳动者主观意思表示无关。折衷说认为契约说和法规说均失之偏颇而不合理。劳动规章制度之所以发生法律效力，既是由于法律的确认，也是由于当事人双方的合意。通过分析，笔者赞同折衷说，因为该说符合我国国情和立法实践。 第二章：劳动规章制度与劳动合同的关系。该章比较分析了劳动规章制度和劳动合同之间的关系。两者的共同点是两者，都是用人单位和劳动者共同意志的表达。同时，劳动规章制度既是劳动合同履行的重要保障，又是劳动合同内容的具体体现，两者相互作用。但两者的区别也是明显的，主要表现在：成立时间不同、表现形式禾同、适用人数不同、强制程度不同、终止条件不同。 第三章：劳动规章制度对劳动关系的调整。该章回答了劳动规章制度为什么可以成为当下我国调整劳动关系的重要方式和有效补充。劳动关系包括微观、中观和宏观三个层次。微观是指个别劳动关系，它由劳动合同调整；中观是指集体劳动关系，它由集体合同调整；宏观是指社会劳动关系，它由劳动法调整。 发达资本主义国家以集体谈判和集体合同作为调整劳动关系的主要模式，当下我国调整劳动关系主要以劳动合同为主。笔者通过比较研究发现，无论是集体合同还是劳动合同，该两种方式对调整我国的劳动关系均存在严重不足，而劳动规章制度可以弥补两者的不足。因此，笔者提出，劳动规章制度可以并应当成为我国当下调整劳动关系的重要方式和有效补充，这正是《劳动规章制度研究》的核心观点。 第四章：对我国当前劳动规章制度中几个常见问题的研究。该章从实务中选择分析了劳动规章制度存在的几个常见问题，每个问题独立成节。这几个问题分别是：人事担保问题、“虚假学历”问题、处罚权问题、“严重违规”问题、“末位淘汰”问题、兼职劳动问题和违约金问题。通过对上述问题的分析，笔者提出了自己的一些见解和建议。 第五章：对加强劳动规章制度法律规制问题之思考。该章回答了怎么办。劳动规章制度应成为我国当下调整劳动关系的重要方式和有效补充，那么应当如何对劳动规章制度进行法律规制以实现调整劳动关系的目的？笔者认为，规制的内容应当包括劳动规章制度的制定主体、劳动规章制度的内容以及劳动规章制度的制定程序。由于我国劳动规章制度、劳动合同以及集体合同三者并存，相互冲突不可避免，如何解决？该章还提出了冲突的解决原则。
廖名宗，1969年3月出生。湖南怀化人。1993年和2003年先后在中南财经政法大学和武汉大学学习，并分获法学硕士学位（刑法）和法学博士学位（民商法）。深圳大学法学院劳动法和社会保障法研究所客座研究员，贵州师范大学法学院客座教授。 1994年获中华人民共和国律师资格，1998年获首届中华人民共和国企业法律顾问资格。现为北京市德恒律师事务所（原中国律师事务中心）深圳分所合伙人，律师。擅长设计公司在并购、改制、减员、破产中的人员分流安置方案，完善用人单位劳动规章制度，处理重大疑难劳动争议案件及民商事案件。 自1995年劳动法施行来，在深圳市劳动争议仲裁委员会任仲裁员近10年，处理各类劳动争议案件数千宗。2005年参加由原国家劳动和社会保障部与英国英中协会合办的中英劳动仲裁改革合作项目，并以中国劳动法专家身份应邀到英国学习。 研究方向：劳动法和民商法。主要作品：《圈套》（译著，法律出版社）、《刑事赔偿的原理与执法实务》（合著、北京大学出版社）、《劳动规章制度研究》（专著，法律出版社），2007年应法律出版社之邀主编劳动合同法操作法律实务丛书，包括：《中华人民共和国劳动合同法精解》、《劳动者劳动权益保护法律实务》、《劳动合同争议处理程序》、《深圳劳动争议典型案例评析》等。另在《中国司法》、《中国人力资源开发》、《人民检察》等期刊发表论文十余篇。
导论1第一章 劳动规章制度在劳动合同法上的意义10第一节 劳动规章制度的法律内涵与特征10一、劳动规章制度的法律内涵10二、劳动规章制度的法律特征17三、劳动规章制度与相关概念、制度、法规的关系18第二节 劳动规章制度的法律属性分析22一、劳动规章制度具有民法性格22二、劳动规章制度具有社会法性格26第三节 劳动规章制度效力之评说27一、劳动规章制度具备法律效力的理论依据27二、对劳动规章制度具备法律效力理据之评价31第二章 劳动规章制度与劳动合同的关系35第一节 劳动规章制度和劳动合同的共同点35一、劳动规章制度和劳动合同都是用人单位和劳动者共同意志的表达35二、劳动规章制度和劳动合同都具有调整劳动关系的功能38第二节 劳动规章制度和劳动合同的相互作用40一、劳动规章制度是劳动合同履行的重要保障40二、劳动合同内容通过劳动规章制度具体体现41第三节 劳动规章制度与劳动合同的区别43一、成立时间不同43二、表现形式不同44三、适用人数不同44四、强制程度不同45五、终止条件不同46第三章 劳动规章制度对劳动关系的调整48第一节 劳动关系的调整模式48一、劳动关系及其调整模式48二、发达资本主义国家调整劳资关系的主要模式——集体合同制53三、中国调整劳动关系的主要模式——劳动合同制64四、集体合同制伴随社会主义市场经济发展在我国兴起70第二节 劳动规章制度应成为我国调整劳动关系的重要方式和有效补充72一、劳动合同对我国劳动关系调整之不足72二、集体合同对我国劳动关系调整不足的个案分析——以深圳为例77三、劳动规章制度应成为调整我国劳动关系的重要方式和有效补充82第三节 现代工业社会劳动规章制度的特点和发展趋势87一、劳动规章制度的制定方式由“会议化”转向“网络化”88二、劳动规章制度的内容由“单一化”转向“多元化”89三、劳动规章制度的公示方式也由传统方式转向网络化92四、劳动规章制度的执行由“人工化”转向“信息化”93第四章 对我国当前劳动规章制度中几个常见问题的研究95第一节 人事担保问题研究——以“深户担保”为例95一、“深户担保”现象95二、“深户担保”法律性质分析97三、人事担保的法律效力98四、人事担保的法律规制107第二节 “虚假学历”问题研究114一、问题的提出114二、虚假学历问题的法律性质115三、虚假学历与就业歧视119四、虚假学历与学历歧视的法律规制120第三节 处罚权问题研究123一、处罚权的产生依据123二、我国关于处罚权的立法现状125三、关于处罚权的立法重构128第四节 “严重违规”问题研究138一、问题的提出138二、用人单位解除严重违规劳动者劳动合同的法律性质和法理依据139三、严重违规的界定原则140第五节 “末位淘汰”问题研究145一、问题的提出145二、“末位淘汰”在企业管理中的作用145三、“末位淘汰”的法律效力分析146四、建立“末位淘汰”制度的几点建议150第六节 兼职劳动问题研究152一、问题的提出152二、我国立法关于兼职劳动的规定154三、国外立法关于兼职劳动的规定156四、关于兼职劳动存废之争论158五、对兼职劳动的法律规制160第七节 工作地点问题研究162一、问题的提出162二、我国现行立法关于工作地点的规定163三、关于工作地点约定之我见166第八节 违约金问题研究168一、问题的提出168二、违约金的法律性质169三、我国现行劳动立法关于违约金的规定171四、学界对劳动合同违约金的主要观点175五、关于违约金的立法完善177第五章 对加强劳动规章制度法律规制问题之思考181第一节 对劳动规章制度制定主体的法律规制181一、一些国家和地区关于劳动规章制度制定主体的法律规定181二、我国法律关于劳动规章制度制定主体的规定183三、对劳动规章制度制定主体法律规制之建议185第二节 对劳动规章制度内容的法律规制187一、立法现状187二、存在问题188三、完善劳动规章制度内容的建议190第三节 对劳动规章制度制定程序的法律规制193一、民主程序193二、行政审查202三、公示207第四节 劳动规章制度与劳动合同和集体合同冲突的解决原则218一、立法现状及存在问题218二、劳动规章制度与劳动合和集体合同冲突问题之争论220三、完善劳动规章制度与劳动合同和集体合同冲突解决原则之建议223参考文献227后记234
第一章 劳动规章制度在劳动合同法上的意义 第一节 劳动规章制度的法律内涵与特征 一、劳动规章制度的法律内涵 在各国立法中，劳动规章制度有的规定在劳动法典，有的规定在民法典。这是因为劳动法与民法有极密切的渊源关系。如《法国民法典》将劳动合同归为租赁合同范围，称劳动力租赁；《德国民法典》将劳动合同纳入劳务合同关系中；《意大利民法典》则干脆将整个劳动问题规定为独立的一编。此外，《埃塞俄比亚民法典》也专门规定了劳动规章制度。为了有效调整劳动关系，许多国家后来单独制定了劳动法，劳动规章制度成为劳动法的内容。我国则将其规定在《劳动法》、《公司法》、《劳动合同法》以及相关司法解释中。 劳动规章制度在不同国家和地区的立法中有不同的称谓。俄罗斯称“内部劳动规则”，韩国称“雇用规则”，法国称“企业内部劳动规章”，日本称“就业规则”，德国称“企业规章”，意大利称“职业活动规则”，埃塞俄比亚称“员工守则”，我国台湾地区称“工作规则”。 我国《劳动法》第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”
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