劳动争议热点问题司法实务指引
2010-5
人民法院出版社
王林清
379
劳动是价值的重要源泉，是创造财富的重要因素，是经济和社会发展的重要基础，是不断满足人们物质文化生活需要的重要条件。劳动关系是现代社会最基础的经济关系，它既是劳动法律领域的重大理论问题，又是当前经济建设与人民生活中的基本实践问题。早在一个半世纪前，恩格斯就曾指出：资本和劳动的关系，是我们现代全部社会体系的轴心。劳动关系的主要法律表达形式就是劳动合同关系，劳动关系中的权利义务内容都需要在劳动合同中规定，通过劳动合同的形式表达出来，所以劳动合同在劳动关系中具有最核心的法律地位。劳动合同的理论和实践至今也已经历了一百多年，其间经历了租赁劳动时代、雇佣契约时代、劳动契约时代等阶段。从其发展脉络看，是一个由民法到劳动法的发展过程。 我国自上个世纪80年代开始逐步推行劳动合同制度，并在1995年的《劳动法》中对劳动合同制度作了专章规定，将之推行到所有用人单位和所有劳动者。劳动合同制的普遍推行，是我国劳动法律制度质的飞跃，它标志着我国计划经济时代固定工制度的结束，代之以市场体制的劳动合同制度，为我国市场经济体制改革奠定了基础。但是，在日益市场化的经济社会生活中，劳动关系呈现出复杂多变的样态，《劳动法》中关于劳动合同规定的不完善之处日益显现。因法律法规的瑕疵漏洞引发的劳动合同争议急剧上升，而相关制度的缺失又给争议的处理造成了一定的难度，完善的劳动合同法律规则早日出台为社会各界翘首以待。 有鉴于此，第十届全国人大常委会于2003年将劳动合同立法纳入规划，经过四年的反复推敲、论证和全国人大常委会的四次审议，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）于2007年6月29日通过，并于2008年1月1日起施行。为了解决劳动争议处理周期长、劳动者维权成本高以及仲裁与诉讼衔接不畅的问题，全国人大常委会还通过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。
《劳动争议热点问题司法实务指引》分为四个部分：第一，对《劳动合同法》制度的创新与不足作了概括性论述，表意清晰、论述明确，第二，从审判实践的角度，对劳动法律关系的相关问题及判断标准的认定作了细致性论述，体例严谨、结构合理；第三，参考《劳动合同法》的相关章节条款顺序，对劳动合同的效力、试用期、服务期、工伤、劳务派遣、劳动合同期限以及用人单位规章制度等作了前瞻性论述，内容全面、观点权威，第四，以《劳动争议调解仲裁法》为基础，针对劳动争议司法实践中存在的程序问题作了探讨性论述，语言精炼、释解得当。
王林清，男，山东烟台人。先后毕业于烟台大学、北京大学和中国政法大学，分别获法学学士学位、民法学硕士学位和商法学博士学位；为中国社会科学院金融学博士后、中国人民大学经济学博士后，系新中国成立以来全国政法系统第一位双博士后。现任最高人民法院二级法官，从事民商事审判与研究工作。兼任浙江工商大学和江西财经大学教授、硕士研究生导师。发表学术论文40余篇，主要学术成果：专著《证券法理论与司法适用：新证券法实施以来热点问题研究》、《新保险法裁判百例精析》；合著《新公司法实施以来热点问题适用研究》（第一作者）；编著《劳动法典型案件评析》；主编《中华人民共和国银行业监督管理法释义，等等。2007年获中国博士后科学基金资助；2009年荣获第二批中国博士后科学基金特别资助金。
第一章 劳动合同法立法热点问题研究【本章导读】【理论研究】一、《劳动合同法》的立法创新二、我国《劳动合同法》立法中的若干不足三、对《劳动合同法》与《劳动法》关系的再认识【实务探讨】一、司法实践中对劳动者和用人单位应当贯彻“双保护”还是“单保护”二、《劳动合同法》的溯及力在司法中的具体运用三、如何理解《劳动合同法》第77条规定的关于劳动者权利救济途径四、如果劳动合同中部分条款如违约金条款、试用期条款等符合《劳动法》的规定，但与《劳动合同法》的强制性规定相抵触，在《劳动合同法》施行后该部分抵触条款是否继续有效【法条索引】第二章 劳动关系热点问题研究【本章导读】【理论研究】一、劳动关系本质的社会法性二、劳动关系与雇佣关系的异同三、旁动关系与劳务关系的异同【实务探讨】一、如何理解《劳动合同法》中的“民办非企业单位等组织”二、如何理解《劳动合同法》中的“事业单位”三、自然人是否可以作为用人单位四、农民工是否适用《劳动合同法》五、用人单位的分支机构是否属于《劳动合同法》中所称用人单位六、外派劳务企业与劳务人员发生的争议，是否属于劳动争议七、保险代理人与用人单位之间的纠纷是否属于劳动争议八、出租汽车司机和出租汽车公司之间的纠纷是否属于劳动争议九、达到退休年龄的个人能否与其他用人单位建立劳动关系、签订劳动合同，成为劳动合同的主体十、劳动合同期满后临近退休年龄的劳动者可否再订立劳动合同十一、外国人、台湾、香港和澳门居民在中国内地就业的劳动关系应当如何认定；外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员，应当如何处理十二、目前建筑行业中存在大量的个人承包施工队直接招用人员的情况，应如何认定双方之间的关系；发包组织、总承包者是否应与个人承包经营者与招用的劳动者承担连带赔偿责任十三、无营业执照但以企业形式经营的经济组织与其受雇人员之间形成的关系如何认定十四、如何理解用工之日与劳动关系建立之间的关系十五、公司董事与公司之间的关系是否是劳动法律关系十六、破产清算组与其聘用人员是否形成劳动关系十七、“长期两不找”的案件如何处理，劳动关系是否应当解除【法条索引】第三章 事实劳动关系和双重劳动关系热点问题研究【本章导读】【理论研究】一、事实劳动关系的界定二、事实劳动关系形成的原因及立法规制三、双重劳动关系的界定【实务探讨】一、事实劳动关系当事人之间发生的劳动争议，劳动争议仲裁委员会是否应当受理二、司法实践中如何认定事实劳动关系的存在三、如何理解双重劳动关系而形成的事实劳动关系【法条索引】第四章 劳动合同效力热点问题研究【本章导读】【理论研究】一、劳动合同成立与劳动合同生效的区别二、劳动合同特殊性对劳动合同效力的影响三、瑕疵劳动合同的效力认定【实务探讨】一、如何理解《劳动合同法》第18条规定的“约定不明确二、为保障劳动者的权益，实现《劳动合同法》的立法目的，除合同期限外，对其他内容(如工资待遇等)能否按照一定的原则确定三、劳动合同约定用人单位在劳动合同履行过程中从劳动者工资中提取风险抵押金是否有效四、如何认定代签劳动合同的效力五、用人单位与未成年人签订的劳动合同的效力如何认定六、用人单位与大四学生签订的劳动合同的效力如何认定七、劳动者持虚假文凭应聘是否必然导致劳动合同无效八、招聘广告是否具有法律约束力【法条索引】第五章 劳动合同期限热点问题研究【本章导读】【理论研究】一、劳动合同期限分类的法律分析二、我国立法对劳动合同期限的制度设计与不足【实务探讨】一、司法实践中，当事人在合同中没有约定合同期限的情形应当如何处理二、对于劳动者与用人单位续签了固定期限劳动合同后，劳动者要求变更为无固定期限劳动合同的，应当如何处理【法条索引】第六章 无固定期限劳动合同热点问题研究【本章导读】【理论研究】一、无固定期限劳动合同理念的固定性二、《劳动法》与《劳动合同法》规定无固定期限劳动合同的异同【实务探讨】一、《劳动合同法》规定，劳动者在该用人单位连续工作满10年的，可以订立无固定期限合同，如何理解“连续二、《劳动合同法》规定，劳动者在该用人单位连续工作满10年的，可以订立无固定期限合同，如何理解“该用人单位三、《劳动合同法》规定，劳动者在该用人单位连续工作满10年的，可以订立无固定期限合同，如何理解“满10年四、符合《劳动合同法》第14条第2款第(1)项规定条件的外商投资企业的职工、临时工、农民工在续签劳动合同时，是否有权要求签订无固定期限劳动合同五、符合条件的劳动者提出与用人单位签订无固定期限劳动合同，用人单位不予签订，劳动者向法院起诉请求判令其与用人单位签订无固定期限劳动合同的，法院能否判决用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同六、符合条件的劳动者向人民法院提起与用人单位存在无固定期限劳动合同关系的确认之诉，但未诉求用人单位支付二倍的月工资，法院能否直接判决用人单位每月支付二倍工资七、司法实践中向劳动者每月支付二倍工资的起算点应当如何计算八、《劳动合同法》第14条第2款第(3)项规定：“连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，用人单位应与劳动者续订无固定期限劳动合同”。如果双方已经订立了二次固定期限合同，第二次合同到期后，用人单位是否还有终止合同的权利九、劳动者在同一系统内(如中国工商银行)由某一地区调至另一地区工作，劳动者在要求签订无固定期限劳动合同时，在前一单位的工作时间是否应计算连续工作时间十、如何理解《劳动合同法》第14条第2款第(1)项和第(2)项中关于订立无固定期限劳动合同条件的关系……第七章 试用期制度热点问题研究第八章 劳动合同服务期热点问题研究第九章 集体合同制度热点问题研究第十章 用人单位劳动规章制度热点问题研究第十一章 非全日制用工热点问题研究第十二章 劳动报酬热点问题研究第十三章 工伤热点问题研究第十四章 劳动合同解除热点问题研究第十五章 劳动合同变更热点问题研究第十六章 竞业限热点问题研究第十七章 劳动合同终止热点问题研究第十八章 经济补偿热点问题研究第十九章 劳务派遣热点问题研究第二十章 劳动争议调解仲裁法立法热点问题研究第二十一章 劳动争议“审裁关系”热点问题研究后记
“任何法律皆有漏洞。”对于我国的劳动合同法，既要看到它的许多制度的重大创新，也要看到它本身存在的缺陷和不足。这些种种缺陷和不足，有的需要通过司法解释加以明确和细化，有的则需要通过修改法律加以完善。 三、对《劳动合同法》与《劳动法》关系的再认识 《劳动合同法》制定过程中和制定实施后，一直都存在着对其定位的争论，主要集中在《劳动合同法》与《劳动法》和《合同法》的关系争论上，而争论的内容又分为两个方面：首先是《劳动合同法》的立法依据问题，即《劳动合同法》的立法依据是《劳动法》还是《合同法》？其次是《劳动合同法》和《劳动法》之间的关系，《劳动合同法》是否有权就《劳动法》的规定进行补充甚至是修正7 《劳动法》一直是调整劳动关系的基本法律，《劳动合同法》对《劳动法》进行了修改，由此就必然产生《劳动法》与《劳动合同法》的适用关系。在审判实践中，对这个问题的基本处理已经达成共识，即由于《劳动合同法》是对《劳动法》进行的修改，对修改内容应适用《劳动合同法》的规定。但对于二者的关系，在认识上仍然存在分歧，具体说，就《劳动法》和《劳动合同法》的主要关系有四种观点： 第一种观点认为，二者是一般法与特别法的关系。即《劳动法》是一般法，《劳动合同法》是特别法。在二者规定不冲突的情况下均可适用，在二者规定不一致的时候按照特别法优于一般法的规则，适用《劳动合同法》的相关规定。 第二种观点认为，《劳动法》与《劳动合同法》在地位和内容上是平行的，各有其内容规定，在适用上也是平行适用的关系。 第三种观点认为，《劳动法》与《劳动合同法》是上位法与下位法的关系，即《劳动合同法》是下位法，《劳动法》是上位法。持这种观点的人认为，由于在法律冲突上，上位法优于下位法是法律冲突适用的明确规定，故在《劳动合同法》与《劳动法》规定不同时，应适用上位法即《劳动法》的规定。这一观点显然与实践中的基本共识是相违背的。
