工程索赔法律实务
2011-11
人民法院出版社
郭兴隆
286
《工程索赔法律实务》作者以最高人民法院审理的有关建设工程案例为研究基础，结合律师诉讼实践与法学理论知识，对建设工程索赔纠纷中常见、疑难、复杂的问题加以提炼和总结，采用问答的形式，向读者提供了明确的答案和颇具实务操作性的处理思路。
郭兴隆，山东恒越律师事务所合伙人，具有律师、建造师、注册税务师、预算员资格，山东省淄博市律师协会建筑与房地产委员会委员，淄博信息港房产频道专家团成员，中国民主建国会会员，建筑与房地产专业律师。 曾任山东省某大型国有施工企业技术员、预算员、助理工程师、专业负责人、项目经理等职务（职称）。现专职从事建筑与房地产法律业务，长期潜心钻研建筑与房地产法学理论，透彻剖析相关案例，注重理论与实践相结合、建筑实务与法律实务相结合，成功承办了大量建筑与房地产案件。
第一部分 建设工程索赔法律实务问答1．建设工程未办理任何报批立项和建设手续，人民法院将如何认定建设工程施工合同的效力？2．建设单位以保护企业商业秘密为由未进行招标，人民法院将如何认定建设工程施工合同的效力？3．承发包双方签约在先，后又履行招投标程序的，人民法院如何认定建设工程施工合同的效力？4．建设工程施工合同被确认无效的法律后果是什么？5．施工合同约定的内容不明确，人民法院能否根据招标文件对合同内容进行解释？6．施工企业与项目经理签订的内部承包合同，具有转包性质的，人民法院如何定性77．施工企业以联营方式将承建工程转交联营方建设的，人民法院如何定性？8．怎样认定名为购房合同实为建设工程承包合同的合同性质，其意义是什么？9．“工程总指挥部”对外签订合同的民事责任应当由谁承担？10.如何界定“项目开发人”与“项目产权人”并享受政府优惠政策？11.“建设单位”与“发包人”有什么区别？12.建设工程的所有权人应否承担发包人的义务？13.发包方指定材料供应商的诉讼风险是什么？14.施工方包工包料应注意哪些问题？15.施工合同中约定“甲供材不进入结算也不转账”的法律风险是什么？16.承包方诉讼中提供的设计变更单未经设计单位盖章认可，变更部分能否计价？17.当事人采用《建设工程施工合同范本》签订施工合同，发包方收到承包方结算资料后未予答复，人民法院是否会直接认定承包方的工程结算造价？18.在施工合同中，未约定发包人逾期不答复视为认可承包方结算值的情况下，人民法院将如何确定工程造价鉴定义务人？在何时提出鉴定申请才有效？19.施工合同约定了发包方逾期不答复即视为认可承包方结算值，双方就结算对项工作另行达成协议但最终未能定案，能否再适用合同中约定的默认条款？20.双方审定的工程造价与鉴定结论不一致时，以哪个为准？21.双方审定的工程造价与审计结论不一致时，以哪个为准？22.工程造价鉴定结论与审计机关审计结论不一致时，以哪个为准？23.对固定价格的施工合同，人民法院是否会依据鉴定结论确定工程造价？24.大包干合同解除后，人民法院如何确定工程价款？25.发包人委托咨询公司审价，承包人代其支付审价费取得的审价报告，人民法院能否以此认定工程造价？26.承包方与发包方委托的第三人作出的没有发包方盖章的结算书，人民法院能否以此确定工程造价？27.协助发包人结算对项的第三人没有审计资质，人民法院如何认定审定结算书的效力？……第二部分 相关法律法规及规章附录 相关裁判索引
首先，如果经法庭调查认定隐名代理不成立，即代建单位（受托人）不能举出在签订施工合同时承包人知晓建设单位（委托人）及其代理关系的证据的，那么代建单位作为施工合同的发包人应当承担支付工程款的责任，其偿付以后可以依据代建合同向其委托人（建设单位）追偿；如果经法庭调查，确定代理关系存在，那么委托人（建设单位）应当依法承担代理行为的法律后果，承担付款责任，代建单位作为代理人不应承担实体责任。 其次，根据《合同法》第403条第2款的规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”代建单位如因建设单位的原因不能支付工程款，可依法行使披露权。即代建单位（受托人）可以向承包人披露建设单位（委托人）。披露以后，承包人可以选择代建单位（受托人）承担付款责任，也可以选择建设单位（委托人）承担付款责任，但承担实体责任的主体也只有一个，而非连带责任。委托人与代理人承担连带责任，没有法律依据。再次，即便将委托人（建设单位）列为第三人参与诉讼，但委托代建双方均未就其代建合同提起诉讼的，如果人民法院将代建合同纳入审理范围，就违反了“不告不理”原则及“一案一诉”原则，属于审理程序不当。 ……
