商事裁判自由裁量规范
2012-12
吴庆宝、 俞宏雷 人民法院出版社 (2012-12出版)
《商事裁判自由裁量规范》依据最高人民法院的司法解释、司法政策和主流观点，总结了各地法院和法官的实务经验，吸收了学界通说的精神，对商事审判中常用法律中的难点、热点和焦点问题逐一解答，并提供了具有可操作性的裁量方案。这些裁量方案或是对立法中的原则性条款和幅度过宽条款进行了细化，或是对部分选择性条款和授权性条款根据最高人民法院的司法政策精神进行了初步的规范。
第一编合同法与自由裁量规范 第一章合同法总则规定与自由裁量规范 1.《合同法》第10条关于以“其他形式”订立合同的认定 2.《合同法》第14条关于要约“内容具体确定”的认定 3.《合同法》第15条规定的“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”的把握 4.《合同法》第19条规定的受要约人“有理由认为”要约是不可撤销的认定 5.《合同法》第20条、第30条规定的“实质性变更”及第31条规定的“非实质性变更”的确定 6.《合同法》第22条等条文规定的“交易习惯”的确定 7.《合同法》第23条等条文中规定的“合理期限”的界定 8.《合同法》第36条、第37条规定的“主要义务”的认定 9.《合同法》第39条规定的“合理方式”的认定 10.《合同法》第40条规定的“排除对方主要权利”的具体认定 11.《合同法》第41条关于“通常理解”的确定 12.《合同法》第42条“假借订立合同，恶意进行磋商”缔约过失责任的认定 13.《合同法》第42条“其他违背诚实信用原则的行为”的认定 14.《合同法》第42条第2项“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实”、“提供虚假情况”的认定 15.《合同法》第47条、第48条规定的“追认”的认定 16.《合同法》第47条规定的“纯获利益的合同”的认定 17.《合同法》第48条规定的“善意相对人”的确定 18.《合同法》第49条规定的“有理由相信”的界定 19.关于导致合同无效的效力性强制性规定的识别标准 20.《合同法》第62条规定的“通常标准”、“必要的准备时间”的确定 21.《合同法》第62条、第94条规定的“合同目的”以及“不能实现合同目的”的确定 22.《合同法》第68条规定的“经营状况严重恶化”、“丧失商业信誉”、“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”的确定 23.《合同法》第73条规定的“专属于债务人自身的债权”的认定 24.《合同法》第74条规定的“明显不合理的低价”、“受让人知道该情形”的确定 25.《合同法》第74条规定的“对债权人造成损害”的认定 26.《合同法》第79条规定的“根据合同性质不得转让”合同权利的确定 27.《合同法》第80条规定的合同债权转让时通知时间和通知方式的确定 28.《合同法》第92条所规定的后合同义务的主要情形 29.《合同法》第97条规定的合同解除后应当承担的“赔偿损失”责任的范围 30.《合同法》第99条规定的可抵销债务的具体认定 31.《合同法》第101条规定的“标的物不适于提存”的确定 32.《合同法》第110条规定的合同“不适于强制履行”的认定 33.《合同法》第113条规定的“预见或应当预见”的认定以及“合同履行后可以获得的利益”的计算方法 34.《合同法》第114条规定的“过分高于”以及“适当减少”的认定 35.《合同法》第118条规定的“及时通知”、“合理期限”的认定 36.《合同法》第119条第l款规定的“适当措施”的认定 37.合同法上的情势变更原则的理解与适用 38.《合同法》第124条规定的“最相类似”的适用规则（法官对无名合同法律适用类推的自由裁量权） 39.《合同法》第125条规定的“合同条款”的解释规则（法官对合同解释的自由裁量权） 第二章合同法分则规定与自由裁量规范 40.《合同法》第152条规定的“有确切证据证明”、“适当担保”的确定 41.《合同法》第158条规定的“数量、质量不符合约定的情形”的确定 42.《合同法》第162条规定的“及时通知”的认定 43.《合同法》第181条规定的“及时抢修”的认定 44.《合同法》第192条规定的“严重侵害”赠与人或者赠与人的近亲属的认定 45.《合同法》第195条规定的“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活”的适用 46.如何认定房屋租赁合同的承租人对租赁物进行改善或者增设他物是经出租人同意的 47.《合同法》第230条关于承租人优先购买权中规定的“同等条件”的适用 48.《合同法》第286条规定的建筑工程款“优先受偿”的具体适用 49.《合同法》第301条规定的“尽力救助”、“遇险”的认定 50.《合同法》第425条规定的“与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的判断 51.《合同法》第426条规定的“促成合同成立”的判断 第二编公司法、证券法与自由裁量规范 第一章公司法与自由裁量规范 52.公司发起人以“设立中公司名义”对外签订合同的认定 53.公司发起人的行为是否属于“因履行公司设立职责”的判断 54.《公司法》第15条规定的“对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”的理解 55.《公司法》第16条、第21条、第217条第（3）项“公司实际控制人”的认定 56.公司对外担保的效力认定 57.《公司法》第20条规定的公司股东“滥用股东权利”行为的认定 58.《公司法》第20条规定的“滥用公司法人独立地位”和股东有限责任行为的认定 59.《公司法》第21条规定的“关联关系”与第217条第（4）项中规定的“可能导致公司利益转移的其他关系”的判断 60.《公司法》第22条第2款规定的股东会议召集程序与表决方式瑕疵对决议效力影响的具体认定 61.公司决议不成立或者不存在的处理规则 62.《公司法》第27条规定的“可以用货币估价并可以依法转让”的判断 63.《公司法》第31条、第94条第1款股东瑕疵出资时发起人承担连带责任的认定 64.关于《公司法》第33条股东资格的确认 65.关于公司股东抽逃出资情形的认定 66.公司股东抽逃出资后对公司债权人的民事责任 67.关于协助抽逃出资行为的认定 68.《公司法》第34条第2款规定“会计账簿”的范围 69.《公司法》第34条第2款规定的“公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的”的判断 …… 第三编金融法与自由裁量规范 第四编其他企业法与自由裁量规范 第五编其他商事法与自由裁量规范 参考书目 缩略语对照表
版权页： 4.单位聘用的人员利用单位对公章、介绍信、合同书保管不善，擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订的合同。但有证据证明相对人明知或者应当知道行为人越权的除外。此种情形下强调的是行为人在签订合同时具有单位雇员身份，而单位管理混乱，在重要文件、印章、材料的管保上存在过错。 5.非本单位的人员利用单位管理不善，擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，在单位场所签订的合同。此种情形下强调的是在单位场所，足以造成相对人信赖行为人系单位聘用人员。 6.被代理人曾有授予行为人代理权的表示，按照一般理性判断该表示可以被相信。比如在公开场合声明授予行为人代理权或者书面公开通知授予行为人代理权，实际上没有授予，相对人难以知晓。 7.被代理人明知行为人以自己名义订立合同，但不表示反对。 8.被代理人应当知道行为人以自己名义订立合同，但不表示反对。比如，被代理人将介绍信、公章、合同书交给行为人，或者出借给行为人，就属于应当知道行为人会以自己名义订立合同的情形。另外，当相对人已经将订立的合同提交给被代理人，但因被代理人没有阅读而未向相对人表示反对，也属于“应当知道”的情形。 相对而言，以下情况下一般并不能认定相对人“有理由相信”行为人有代理权而构成表见代理： 1.行为人持被代理人身份证以被代理人名义进行民事活动。由于身份证是证明居民身份、便利公民参加社会活动的凭证，具有较强的人身属性，一般仅限于身份证所有者个人使用，不得转借、出让。他人持有另一方的身份证并以其名义从事民事活动，属于无权代理行为，不应认定为表见代理，其后果由行为人自己承担。 2.共同共有人以所有共有人的名义处分共有财产的行为。由于共同共有大多发生在互有特殊身份的人之间，较为典型的是基于夫妻关系而发生的夫妻共同财产关系和基于家庭成员问因共同劳动、共同积累而形成的家庭财产关系。对共同共有财产的处分，各共有人必须取得一致意见后方能处分，任何一个共有人均不得私自处分共有财产。实务中，以所有共有人的名义或以他人的名义处分共同财产的案件，不能仅因共同共有人之间存在的特殊身份关系或共有人对共有财产的共有关系而认定相对人“有理由相信”行为人有代理权，从而认定表见代理。
《商事裁判自由裁量规范》由人民法院出版社出版。
