刑法论丛
2009-12
法律出版社
赵秉志 主编
525
《刑法论丛》第20卷共载文19篇，秉承本论丛业已形成的固定风格，所收录的论文在一定程度上反映了近期我国刑法学界所取得的最新研究成果。内容涵盖中国刑法学、外国刑法学、比较刑法学、国际刑法学、犯罪学与刑事政策学等刑法学科诸多领域。
[犯罪构成理论专栏] 论四要件犯罪论体系的可取性与可改进性 ——兼与陈兴良教授商榷 构成要件论的发展与三阶层犯罪构成体系 的当代异化[中国刑法] 关于外国人犯罪的刑事管辖权研究 刑事一体化问题研究述评 法人本质与法人刑事责任 我国民众死刑替代观念的实证分析——兼论 我国死刑替代措施的立法选择 法条竞合与想象竞合的界分 关于完善分裂国家犯罪的立法研究 走私罪罪种设置的立法完善 试论走私犯罪主观方面的若干问题 中国刑法惩治贪污贿赂犯罪罪刑规范立法 运行效果考察 论影响力受贿犯罪的司法认定——兼评《刑法》第388条之一[外国刑法] 西班牙：“有组织”犯罪的“无组织”刑事政策 俄罗斯刑事执行立法：法律本原、体系与启示[比较刑法] 德日犯罪论体系中目的犯理论沿革考评[国际刑法] 劫后正义国际指南：芝加哥原则[犯罪学与刑事政策] 刑事司法政策的形成与执行
第三，从司法裁判原理看，构成要件符合性的判断同时也是违法性的判断。按照以实证主义法学方法为哲学根基的行为类型说的观点，构成要件是与实质的违法性无关的描述性事实，因此，构成要件符合性的认定就是这种描述性事实的认定，构成要件的解释要做到尽量从脱离实质违法性的观点来进行解释。但是，如果这样来解释构成要件的话，司法裁判的结果将会毫无正义公正可言。一方面，不进行实质的解释可能导致构成要件符合性的范围被认定地过于宽广，从而有可能导致处罚范围的扩大。比如，按照形式构成要件论的观点，即使盗窃了他人一支铅笔、一张报纸的行为都符合盗窃罪的构成要件；将汽车的玻璃敲开一个小洞的行为也符合破坏交通工具罪的构成要件。发生在20世纪初的日本有名的“一厘事件”很可以说明。根据日本旧的《烟草专卖法》的规定，烟草必须卖给政府，行为人没有将市价约为一厘的烟叶卖给政府而自己吸掉了，因而被检察机关以犯罪起诉。虽然，大审院最终以“不具有共同生活观念上认为必须进行刑罚制裁”的理由而最终判定被告人无罪，但是，如何判断“共同生活观念”上认为值得处罚和不值得处罚，其界限并不明确。对此问题，后来的日本刑法理论兴起了“可罚的违法性”理论。这种理论认为，在违法性判断阶段不但要考虑是否具有违法的排除事由，还要二次地考虑违法的程度问题，对于轻微的违法行为应该否定其可罚性。但是，可罚的违法性理论存在着问题，并没有得到学界的普遍认同。首先，什么是可罚程度的违法性，什么是不可罚的违法性，脱离构成要件来单纯地认定存在很大的随意性；其次，按照可罚的违法性理论来进行这种违法程度的二次判定，那么犯罪论的构成体系实际上变成了“构成要件该当性——正当化事由——可罚的违法性——责任”四个阶层了。实际上，可罚的违法性理论所意图追求的目的是值得肯定的，它强调犯罪的认定必须进行实质违法性的判断。
