宪法审查的方法
2010-7
法律出版社
余净植
242
210000
无
法益衡量涉及法律适用中无法回避的价值判断问题。本书关注的是在依据宪法评判具体事案的过程中所做的（法益）衡量。本书通过梳理衡量理论发展的源流，并在比较分析不同宪法审务模式下的衡量实践的基础上，借助法律诠释学、法律原则理论和法律论证理论等理论成果，从本体与方法两个维度全面解读衡量的思维过程及其规范结构，力求厘清基于不同言说立场和法律观念的衡量学说在相关的称谓、价值立场、研究路径、方法建构等方面的差异缘山，为在中国的法律传统和制度现状下讨论法益衡量提供较为清晰的理论背景，并为运用宪法规范妥当评判“宪法事案”尝试提供方法路径。
余净植，1972年生，法学博士、副教授。先后就读于山东大学法学院、浙江大学法学院，获得法学硕士和法学博士学位，专业方向为宪法学与行政法学。曾在山东师范大学政法学院从事教学研究工作，2008年7月始供职于中国浦东干部学院教研部。
第一章 引论 一、宪法上的“法益衡量”方法——一个并非超前的话题 二、如何衡量的难题 三、相关概念与研究思路第二章 法益衡量的一般理论 第一节 法益衡量的理论源流与研究进路 第二节 法益衡量的多种称谓及必要的澄清 第三节 法益衡量的场域第三章 宪法审查中的法益衡量——以德国和美国为中心的考察 第一节 德国联邦宪法法院的法益衡量实践与理论 第二节 美国宪法审查中的衡量 第三节 比较分析——差异与趋同第四章 对宪法上之法益衡量方法的再检讨 第一节 有关法益衡量适用于宪法领域的各种质疑 第二节 对宪法上的法益衡量的进一步澄清 第三节 走向更为合理的衡量——一种可能的重构第五章 中国语境下的法益衡量方法 第一节 国内相关的理论进展 第二节 在我国宪法适用中践行法益衡量方法的初步思考参考文献后记
2.法律原则与规则《元照英美法词典》对“法律原则”《法律的（基本）原则》的解释是：“不能为个别或具体的法律规则所涵盖，而在司法判决中作为司法推理的权威性起点的一般性原则。法律的基本原则按照传统的法理解释，往往是法官在个案规则的基础上或法律学者著作基础上运用归纳法总结而成。但是，当代的知识论已经批驳了这种机械经验主义的谬见。与具体的法律规则相比，法律原则更为抽象、粗泛，因而适用起来更为灵活，原则与原则之间也会出现冲突，这时候需诉诸更为抽象和广泛的原则。”而“规则”是“由有权机关制定的，可导致确定的法律后果的行为规则或指导性准则，通常适用于较具体的事项”。针对法律与原则、规则，以及它们之间的关系，伯顿曾指出“法律是法官在证明其判决正当性时所运用的那些判例、规则、原则和政策的集合”。他用“目的”与“原则和政策”互相指代，并以原则与规则之区分及关联作为其立论的预设前提，视“原则和政策”为沟通法律目的和法律规则的媒介，是法律规则正当化的理由。他阐述道：“规则是关于法，律在各门类情况下——在一类类案件中——对群体的人允许或要求什么行为的抽象的或一般的陈述。……一项制定法规则……它的语言刻画的是抽象的一类案件……而非任何一个问题案件的特殊事实。”由此，伯顿对规则的界定既强调了规则具有的语言的特性，即“所有的语言（除专有名称）都是一般的，我们所用的语词具有双重或多重功用”；同时他也阐明了规则的规范性，并指出规则运作是立足于普遍性的。伯顿进一步指出，“法律含有目的：它们贯彻良好的原则和政策，同时又被这些原则和政策证明是正当的。
后记可谓标志了书稿的完成，也预示着全新的开始。多年前，机缘巧合，在业师林来梵先生主持的国家课题中承担了其中涉及衡量方法部分的研究，在林师的鼓励和指导下进一步将该内容深化扩展为博士论文。之后申报的省社科规划研究重点课题“法益衡量方法的重构与运用”被批准立项（07JDB016），正是课题的立项在客观上敦促自己在繁忙的工作之余，深入研究，最终完稿。此时的心情既欣喜也夹杂着遗憾，本书涉及法学方法的难点，可谓“仰之弥高，钻之弥坚”，从对其中的细小问题的逐个分析思考，到最终系统成书，几经修改，其间交织了困惑、忧虑、焦急、烦恼、艰辛和喜悦等各种心绪，尽管现在完稿可稍作停歇，然而本书作为一个阶段性的成果，仍留下了诸多的不足和未尽的思考，这也再次让自己体验到求索之路的艰辛与漫长。正如学人所言“书稿付梓，遗憾方始”，故而交付出版也只是标示了继续前行的起点。
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在我们国家目前还不存在宪法审查，公民的权利，甚至是宪法保护的权利（法益），被各种机关，肆意侵犯，不能不说不是我们莫大的悲哀！
对司法审查的研究，可以做政治学、宪法学的研究参考