《国际商事合同通则》法律功能研究
2011-9
吴德昌 法律出版社 (2011-09出版)
吴德昌
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《国际商事合同通则》（简称《通则》）是国际商事合同法统一化进程最引人注目的非立法性文件，它在实践中的效用以及自身的持续发展不仅需要我们进一步跟踪研究，而且对我国立法、司法实践具有重大的启示意义。《国际商事合同通则法律功能研究》研究视角独特，它以《通则》的法律功能为视角，站在大国际私法的立场，结合《通则》序言详细剖析了其法律功能的立法实践和司法实践，而目前国内外尚没有这方面的专著出版。本书对《通则》最新司法实践及其适用机制做了全面的分析，紧密结合中国的司法实践，突出了《通则》司法实践之于中国的现实意义。本书对《通则》的最新立法发展做了跟踪性研究。
吴德昌，1977年出生，男，江西都昌人，法学博士，江西财经大学法学院讲师，主要从事国际私法、国际经济法研究。从2001年开始学习与研究国际法学，2004年毕业于浙江大学，获法学硕士学位，师从著名国际私法学者金彭年教授，并于当年分配至江西财经大学法学院，从事国际法专业的教学科研工作；2010年毕业于厦门大学，获法学博士学位，师从著名国际经济法学者徐崇利教授。曾在《法学家》、《法学论坛》、《浙江社会科学》、《江西社会科学》等期刊发表学术论文20余篇，其中两篇论文被中国人民大学复印报刊资料《国际法学》全文转载，参编《国际私法学》以及其他书稿两部。
前言第一章 《国际商事合同通则》法律功能的本源问题研究第一节 《通则》的历史发源探微一、国际商事合同之债的冲突法调整二、国际商事合同之债的统一实体法调整三、国际商事合同的第三种调整：《通则》发源探微第二节 《通则》的规则内容概述一、《通则1994》和《通则2004》共同内容二、《通则2004》的修订内容与新增主题第三节 《通则》的特色优势探究一、《通则》工作方式上的特色优势二、《通则》立法立场上的特色优势三、《通则》立法内容上的特色优势四、《通则》功能追求上的特色优势第四节 《通则》的法律性质探析一、《通则》的法律功能：事实状态的描述二、《通则》的性质纷争：实践视域的思辨三、《通则》的性质定位：现代商人法的路径第二章 《国际商事合同通则》准据法功能研究第一节 内国法院视域中的《通则》准据法功能研究一、《通则》准据法功能的诉讼案例与当事人选择《通则》的实践类型二、《通则》在内国法院诉讼充当合同准据法的实证依据解析三、内国法院适用《通则》的理论演进及其前景探究第二节 国际商事仲裁视域中的《通则》准据法功能研究11一、《通则》被援用为合同准据法的国际商事仲裁实践与相关立法发展二、《通则》准据法功能的特殊法律机制探微第三节 《通则》准据法功能对中国的立法启示与法理启思一、我国法院适用《通则》的司法实践及相关立法解读二、《通则》准据法功能及适用实践对我国的立法启示三、《通则》准据法功能及适用实践带来的法理启思第四节 《通则》准据法功能的合理限度及制度诠释一、适用范围对《通则》准据法功能的合理限度及学理解析二、强制性规则对《通则》准据法功能的合理限制与学理阐释第三章 《国际商事合同通则》解释法功能研究第一节 《通则》解释法功能的概念范畴及适用理论初探1一、《通则》解释法功能之相关范畴的厘清二、《通则》进入法律解释过程之具体路径的理论分析第二节 《通则》解释国际法律文件之实践问题及诠释一、《通则》解释国际法律文件的司法实践情形二、《通则》解释国际法律文件的理论分析21三、《通则》解释、补充《公约》的制度依据及内含的解释原则四、《通则》解释、补充《公约》的实践类型及经验总结第三节 《通则》解释国内法律文件之实践问题及诠释一、《通则》解释国内法律文件之司法实践情形二、《通则》解释国内法律文件的制度问题探析三、《通则》解释国内法律文件的个案实践初探第四章 《国际商事合同通则》示范法功能研究结语暨中国应对《通则》法律功能的理性回应一、对本书关于《通则》法律功能研究之总结二、中国应对《通则》法律功能的理性回应附件：重要法条参考文献致谢
版权页：反对商人法的学者认为，不存在独立于国内法体系的自治的现代商人法。其主要观点有二：第一，商人法不是法律。因为按照奥斯丁的法律实证主义观点，法律是主权者的命令。商人法没有作为法律存在的方法论基础，它一旦离开国内法体系就无法有效地运转。更为重要的是，它没有一个真正的权威机构来保证它的实施。商人法并不能支配一个合同的有效性和执行力。当事人之间订立的合同只能以国内法为基础，想通过适用商人法来使合同摆脱国内法的支配从逻辑上来说是完全不可能的。第二，商人法具有不完整性、模糊性和不一致性。因此它不能构成一个自治的法律体系。所谓的商人法其构成内容不过是从各国法律之中抽象出来的一些共同的法律原则和规则。然而，这些所谓的共同的原则和规则真的具有一般性吗？大陆法、英美法、伊斯兰法差异巨大，恐怕很难具有真正的共同的法律原则。即使能够抽象出一些法律原则，比如诚实信用、约定必须遵守，但这些法律原则太过于抽象和宽泛，难以解决复杂的国际商事争端。这些抽象的法律原则只能通过各国国内法的补充和解释才能具有真正的意义。支持商人法的学者则认为现代商人法作为第三类法律秩序的存在是不争的事实，国际商事仲裁的实践也证明了这一点。他们主要从以下方面来反驳其反对者：一方面，反对论者的观点的出发点是实证主义的法理学，这种理论认为法律是主权者的意志，国际法则是众多主权者的共同意志，制定法才是法律的核心，习惯法的作用则被最小化了。商人法支持论者则认为，不论有没有一个正式制定法律的机构，法律都会产生。商人法的强制力并不是来自国家权威的制定和公布，而是来自商业社会以及国家权威对于其作为一个自治的规则体系的认可。
《法律功能研究》是由法律出版社出版的。
