商法源流论
2011-12
中国经济出版社
徐金海
290
中国商法部门的建立和商法体系的构造，应该从中国商事交易活动的实际出发，在借鉴它国成功经验、吸取失误教训基础之上建立起来。由此，要找到适合中国国情的商法制度，必须对域外商法发展历史有所了解，梳理商法发展过程，寻找商法理论与实践问题形成的历史原因，探讨影响商法生成与发展的政治、经济、社会、宗教及地理因素，为构建适应当代中国社会发展特点的商法理论与制度寻找历史依据。徐金海博士的著作《商法源流论：以商法结构变迁为视角》正是定位于此。本书从商法结构出发，将商法置于特定的经济社会和制度变迁的历史背景下，以文献资料和统计数据为依据，以历史商法源流(商法产生与发展的内在规律)、形式商法源流(商事立法与构造的历史逻辑)、价值商法源流(商法理念与原则的发展凝练)和中国商法源流(百年中国商法的述评与展望)为纲领，较为系统地论证了中世纪商法的客观性、近代商法在私法体系中的地位、形式商法与商法法典化的法理、英美商法的发展及商法现代化趋势、百年中国商法的制度理性及其结构驱动等理论和制度问题。作为基础理论研究成果，本书关于商法起源、商法结构和商法规律等问题的探讨，对充实商法理论研究与促进商事立法具有一定的理论和实践意义。
徐金海，安徽省望江县人，法学博士，河海大学法学院讲师，美国纽约福特汉姆大学法学院(F0 r
d h am University School of
Law)访问学者(2010．9—201、9)。主要研究兴趣为商法与经济法理论、水法与水利政策等。独立主持教育部人文社科基金和江苏省社科基金、参与水利部政策研究项目等十余项研究课题，发表中英文学术论文二十余篇，参编教材《商法案例分析》(全国高等学校法学专业课程案例分析教材，2008)，出版专著《公用事业法原论》(合著，2009)。研究成果先后获得江苏省哲学社会科学届学术大会优秀论文奖(2006)、河海大学哲学社会科学优秀成果二等奖(2007)、中国法学会商法学研究会中青年优秀论文二等奖(2009)、江苏高校第七届哲学社会科学研究优秀成果奖三等奖(2010)、第二届“江苏省法学优秀成果”专著类三等奖(201㈠等学术奖项。
第一章 导论 商法源流与结构变迁
一、商法生长的历史逻辑
(一)揭开商人的历史面纱
(二)历史商法的特征
(三)历史商法的源与流
二、商法的结构与变迁
(一)商法的时空结构：从中世纪商人法到现代商人法
(二)商法的制度结构：商事立法的形式与构造变迁
(三)商法的价值结构：自由与自治的历史诉求”
三、研究基础与研究任务
(一)文献综述
(二)本书结构
(三)研究目标
(四)研究方法
第二章 历史商法源流 商法产生与发展的内在规律
第一节 中世纪商法的发展
一、中世纪商法的语境
二、中世纪商法的论争
三、中世纪商法的遗产：习惯法的历史贡献
第二节 民法法系商法的发达
一、法律传统与商法兴起
二、民法法典化：罗马法拜物教的证成
三、民商分立论：罗马法拜物教的证否
四、商法法典化：罗马法的原教旨主义
第三节 普通法系商法的演进
一、商品经济与法律传统：一个实质比较方法
二、英美法系商法与商品经济商法：扬弃法律传统
三、英美法系商法与大陆法系商法：回归法律传统
第四节 商法的现代化转型
一、商法现代化的内涵
二、商法现代化的功能：迈向效率商法
第三章 形式商法源流 商事立法与构造的历史逻辑
第一节 商法的立法脉络
一、中世纪商法制度概览
二、近代商事立法的发达
……
第四章 价值商法源流 商法理论与原则的发展凝练
第五章 中国商法源流 百年中国商法的述评与展望
参考文献
后记
版权页：第一章 导论商法源流与结构变迁一、商法生长的历史逻辑20世纪90年代兴起的比较政治经济学派认为，法律制度的分析，需要从政治、社会、历史以及文化的视角来展开，各国的法律制度是镶嵌在该国的社会政治经济文化制度框架内。①美国最高法院大法官霍姆斯强调：“在很大程度上，对法律的理性研究仍然是历史研究。历史必须是研究的一部分，因为没有它我们就不能知道规则的精确范围，而这种知识正是我们的职业。（历史）是理性研究的一部分，因为它是通往开明怀疑主义的第一步，也就是对这些规则的价值进行审慎重考的第一步。”②因此，对商法历史的研究，是商法理论和制度研究的基础工程。探究商法生长的历史逻辑，就是要认知商法不仅是体系化的规则制度，也是社会生活中的文化价值，还是社会体系中的功能结构。探究商法源流中的结构变迁，就是要放宽视野看商法，聚焦商法制度的历史景深，锁定商法生长的结构焦点，摄取商法变迁的内在逻辑。（一）揭开商人的历史面纱15世纪，威尼斯有位商人叫安东尼奥（Antonio），他与放高利贷的犹太商人夏洛克（Shylock）结有矛盾。某日，安东尼奥向夏洛克借款，夏洛克为了报复以前安东尼奥借钱不要利息而影响自己的生意，与安东尼奥订下了奇特的契约：若届时无法还钱，要割下一磅肉。不料，安东尼奥的商船在海上遇险，他也无法按期偿还借款。在法院，夏洛克准备好了刀子以兑现契约。这时，假扮律师的朴西亚（Portia）要求割下的肉要正好是一磅并且不能流血，否则夏洛克就必须用自己的血“找零钱”给安东尼奥。于是，朴西亚粉碎了夏洛克的阴谋。夏洛克几乎失去了一切，而安东尼奥重新得到了自己的财产。③
