波斯纳与法律经济分析
2005-5
上海三联书店
林立
524
408000
无
本书探讨的顺序，简而言之，是循着“经济”、“法理学”、“法律个案分析”三个主题展开的，而后再加上一篇笔者个人为伦理价值重新作一个奠基的尝试；最后自然再给予一个“结论”来终结本书。以下将一一介绍为什么要循此序及每一篇的目的。 一、经济篇 首先要是谈的是“经济”，因为我们知道，波斯纳是以“经济学对人性的基本认定”来获得其理论建构的最初灵感，以及为什么经济学可以运用到法律这中的理据。 二、法理学篇 本书的第二篇将包含第三及第四两章，分别探讨波斯纳对功利主义的批评及他对整个法律体系基础何在的主张。 三、法律个案分析篇 本书的第三篇（包含第五到第十章）是分别列举各种法律领域的案例（财产法、合同法、侵权行为、诉讼法、刑法、宪法），来阐明法律经济分析方法的实际运用。 四、为伦理价值重新作一个奠基的尝试 笔者写到这里，许多聪慧的读者一定早就察觉到，如果笔者在本书中是要对法律经济分析学派的方法做一种批判性的检视反省，那么笔者又是凭借什么价值尺度？
林立，1963年7月10日生于台北市。淡江大学欧洲研究所副教授，主要研究领域为法理学、法学方法论、伦理学。台湾大学哲学系毕业，德国特里尔大学哲学硕士、博士，洪堡基金会奖学金赞助学者。
导论 0.1 革新的方法与激起的响应 0.2 本书的内容纲要第一篇 经济学篇 第一章 作为法律经济分析基础的经济原理 1.1 法律与经济学的接轨 1.2 “效用”、“价值”、“效率”的探究 1.3 对波斯纳将帕雷托原则“金钱化”、“可计量化”之反省 1.4 帕雷托法则对分配额度的沉默 1.5 小结 第二章 法律经济分析的肇始与转折 2.1 法律经济分析诞生的背景 2.2 新的法律经济分析之发轫——科斯的“外部性” 2.3 新的法律经济分析精神方向的奠定第二篇 法理学篇 第三章 “财富最大化”之权利理论 3.1 伦理学建构的滥觞与构思 3.2 对功利主义的批判 3.3 由批判功利主义来阐明“财富最大化”价值观之优点 3.4 对“财富最大化”伦理学的终极基础之探究之批判 第四章 由“自愿性”推导出“对自主性的尊重”作为正当性基础之尝试 4.1 以“自愿性”作为解决卡尔多-希克斯原则意义下抉择正当性难题的锁钥 4.2 罗尔斯对个人权普遍保障的尝试 4.3 罗尔斯与波斯纳基本价值信念的殊异与理论争执第三篇 法律个案分析篇 第五章 财产法 5.1 财产权的意义 5.2 民法的效率思维 5.3 知识产权 第六章 合同法 6.1 合同的意义——自愿交易保证双赢 6.2 波斯纳体系中“财富最大化”与“个人权利”的永恒冲突 6.3 违约之下的效率考量 6.4 “约因”（Consideration）的经济效率分析 第七章 侵权行为法 7.1 对“汉德公式”的再省思与厘清 7.2 无过失责任制度下的产品责任 7.3 基于普遍保险的社会安全制度之建立——侵权行为法之终结 第八章 诉讼法……第四篇 伦理奠基篇参考书目
无
虽然作者写这本书的目的是批评波斯纳和法经济学的，但是读这本书，有助于从另一个方面更全面地了解法经济学，书中有一些独创性的内容，值得一读。
上个订单是三本书仅收到一本季羡林的谈国学，其他两本没收到。送书的说缺货，但此后一直没有下文。请问还有下文吗？
读林立先生的书，字里行间无不充满着严谨的逻辑论证和强烈的思辨气息，例如他对波斯纳先生所倡导的理论的终极价值的评价：
其实问题的最终核心，一言以蔽之，就在于：波斯纳只把“社会利益”视为有据的、唯一带给人们幸福的价值，而把道德理论或传统法律中追求的价值视为虚幻的。
首先，波斯纳先生批评传统的道德哲学是“教条主义”、“本质主义”，即传统的道德理论都预设某些价值，不惜代价要实现之，但这些道德哲学又未曾自证其预设价值的正当性，故是他无法相信、且厌恶的。“法律使用道德语言是造成混乱的根源，所以从法律中驱逐所有这类的道德语言是一件好事。”(The Problematices of Moral and Legal Theory,p.207)我们可以这样理解，安定的、确定的法律权利(如坚定批判波斯纳先生的德沃金先生所见)在波斯纳先生眼中是一种教条的，也就是说，有必要对每一案件作出实证分析，使用他所坚持的“社会利益”来评价最后的权利归属(也是最初的，因为他不承认一开始就有确定的权利分配)，我们姑且不论这种方法是否正确，是否“正义”，至少我们可以问，所谓“社会利益至上”“社会利益最大化”难道不是一种价值，不是一种预设的终极标尺，这不是陷入了波斯纳先生批判的预设价值的“教条主义”中去了？
当然，波斯纳先生是不承认其将一个终极价值视为不可逾越的目标和尺度的，至少在早期著作中，他多次宣称：“当效率这个术语在本书中被用来指称能使价值得到最大化的资源配置时，其充当社会决策的伦理标准之功能是有限的”(Economic Anglysis Law,p.13)，但事实上，波斯纳先生在其后的著作中，一直致力于建立一套完整的基于经济分析、追求财富最大化的价值理论体系。由于没有一个价值理论可以有两个或可冲突的终极价值，当他宣称同样重视和尊重的基本人权、平等和正义与“社会财富最大化”所冲突时，他往往毫不犹豫地选择了后者(例如黑白人同校的案例，他的观点是应该让白人支付大量的金钱以换取合法的种族隔离)。
其次，就算“社会财富最大化”是我们所有人应该追求的终极价值，那么它的正当性何在？波斯纳先生也承认这个标准事会忽视公平和(他的批评者眼中的)正义的，但是他的回答就是可以由法官来“把饼做大”，至于分配正义，那是立法者的事情，而且他努力论证并且尝试让一切人类生活领域都化为自由市场、自愿交易的形式，因为在自愿交一种人人都是获益者，所以必然逐步达至分配的公平。但是仔细分析就可以发现，事实上就连这种听起来非常合理的自由市场理论，也是与财富最大化本身所矛盾的。波斯纳先生自己也说“合同法的目的毋宁是为了提升效率、更甚于实现承诺本身(后者是一个不可能的目标，因为大部分的承诺在法律上都是无法被执行的)”(Economic Anglysis Law,p.105)波斯纳先生特别赞赏法官大胆地认为当事人除了合同中明示的意思表示外，还有默示的意思，并且以增进效率的方向去解释合同中尚存哪些默示的条款，而这本身就是一种对合同自由的侵犯，不仅如此，在波斯纳先生的很多论著中都提到政府(在美国既包含司法也包含行政)有义务去实现社会财富的最大化，即采取一种政策性的司法手段去促进社会向着财富最大化的方向前进，这正好是作为古典自由主义者的波斯纳先生所最为不能接受的，非自由的市场。可见，他所追求和宣扬的价值是矛盾的，两者权衡，最后的胜者一定是他奉为至上规则的“社会财富最大化”。
所以，正如林立先生的分析所得的结论，经济学的分析进路的确在整个社会学体系中有重要的指导作用，但是任何学术理论都应该是谦抑的、谨守本分的，所以将其用于整个法律体系的分析并且要求指导法律甚至整个人类伦理学的价值构建，就显得力不从心，且有些霸道了。用林立先生的话来说：
这种价值观的根本盲点，是先把个人追求“幸福最大化”错误地等同于“财富最大化”，把个人的经济行为误以为是人类行为的全部领域。然后，在认为“财富”即等于“幸福”之后，进到法律规范整个社会的议题后，又更进一步认为法律的目的是“社会财富总量最大化”；然而他没有提出有说服力的道理说明这些财富若没有平均为大众所享有，则为什么那么迫切、不顾一切地要这个“社会财富最大化”，急切到照顾弱势的问题丢在一边不说，侵犯个人的自尊心不说，也讲“法的安定性”弃之如敝屣(不承认人有既有的什么法定权利)，甚至最后导致波斯纳自相矛盾地连侵犯法定个人既有的财产权也在所不惜，而这一切只为了“社会财富总量最大化”，道理何在？
本文谈不上读后感，仅仅算是读书笔记而已，只是从林立先生的思考进路分析了一下法律经济分析中的价值矛盾，虽引用不少林立先生的文字，却只是我自己的论证，而未能得林先生观点之精髓，各位见笑了。
http://blog.williamgates.biz/2006/11/posner-law-and-economics-02/
有两样东西，我们愈经常持久地加以思索，它们就愈使心灵充满始终新鲜，不断增长的景仰和敬畏：在我之上的星空和居我心中的道德法则。
——康德
终于看完了林立先生的这本书，其严谨的逻辑论证、有说服力的思考进路，令人不得不感叹这是一本好书。难得读一本纯学术著作，颇有些稀奇古怪的想法，从今天开始随便记述一点，也算是不枉费这么多读书的时间。
很多次在网上、在现实中与人争论问题，基本上只有两种结果：对方不讲理的，跟我说“我就这么说，怎么样”，这属于没逻辑的，对于这种人就应该用对付傻子的方法，好好敲一敲他们的脑壳，然后关起来养着。还有一种人，这种人是懂得、并且甚至很擅长逻辑分析的，他们喜欢说的是“拿数据来，拿统计结果来”。
我一直在想，所谓理工科和文科的真正差别所在，到底是什么？读了林立先生的书，才明白，就是在这一点上。
现代科学的勃兴，世界各国对自然科学和实验科学的推崇和神化，让世界的主流思潮普遍倾向于将“实证科学”等同于“科学”，再将“科学”等同于“真理”。我们从小接受的教育都是美化甚至神化科学工作者的，并且往往（我相信不仅仅是出于无意）忽视了科学工作者中还有社会科学、特别是哲学、伦理学、社会学等等的存在。所有的教材中都写着，科学是实验的科学，只有通过实验得出的结论才是真正的结论。我们从未认真考虑过，是否有一种东西不能通过数据来表达，只能存于内心，并且是全人类所共知的、公认的，这种东西能不能被称为真理呢？
波斯纳先生是典型的美国式的实用主义者，即使是林立先生所赞同的罗尔斯先生，甚至林立先生本人，包括愿意讨论诸如“什么是最高价值标准”之类问题（而不是把它们当作一种不证自明的道德真理）的我们，都是实用主义者，我们都承认人是自利的，且人有权利和必然的倾向去追求最大的实用价值，区别仅仅在于，我们追求的“实用”到底是什么，有着怎样的标准。
我们也曾嘲笑老一辈人对所谓道德标准的执著，也曾对一些看起来假而空的古训不屑一顾，在当代社会里，最常用的反击就是“你说的能当饭吃么？”当然，波斯纳先生不承认他是功利主义者，所以他不会这么反问，但我们不能忽视一点，正是他自己在抨击传统道德是“死板教条”的同时，自己在教条地践行着自己的道德标准，即最大的社会财富（而不是幸福）。
这就是典型的理工类科学的思维方式，想要说服我？拿数据来。有诸多参数？全都变成数值，建立模型加以比较和判断。如果用传统哲学的、不可以通过公式、图形、参数来表示的思维进路，即被称为“凭感觉”“不可信”。但是，即便是自称为最靠近上帝的理论物理，也有无法自证的公理存在，否则任何理论体系都无从建立；那为什么社会科学的、纯哲学的思维方式，就是“凭直觉”的呢？
正如林立先生所说，传统哲学过多的诉诸“天赋人权”之类的概念，而不将论证的结尾（类似于公理的存在）落脚于人所共知的常识、可以引起共鸣的基本人性，从而缺乏论证的说服力，是现代人不能、或不愿意理解的一个重要原因。但是对实证科学的过度崇拜、对科学的曲解，对生产力、对社会价值的片面理解，不能不说是纯粹文科类科学（而不是较大意义上的社会科学）受到冷落的重要原因之一。
绕了一圈回来，林立先生其实就是要说，波斯纳先生用数学的、经济学的，总而言之是实证科学的理论，来霸权地侵入法学、社会学和伦理哲学的领域，是不智的，用经济方法分析一切法律现象并且要求指导一切法律实践的尝试，是无法得到预期结果的。
其实伦理哲学、法哲学这类的东西，并不像人们认为的那样难懂。相较而言，至少不会比原子弹的造法难懂。但是有无数的人愿意去学习原子弹的造法，却不愿意理解这更贴近人类本性的理论。并不是这类理论没有说服力——只是大众长期习惯于接受实证的、数据的结论，而不愿意倾听那些更来自他们内心的、本性的东西。所以说，不是哲学难懂，也不能算是民智未开，只是对什么是“真实”的标准，被片面地理解了。我们要说的其实是在每个人心灵里的东西，它们不可以用模型、用数据来表达，但它们却绝不是不存在，绝不是不可理解、没有意义。
这些东西比原子弹威力大多了。
本来想严谨地写一点论文性的东西，结果写着写着变成了随感，走题到不知哪里去了。也罢也罢，下次再来讨论讨论关于波斯纳先生和林立先生的观点的问题吧。台湾学者的学术钻研、著作撰写果然认真严谨，绝非某些大陆学者凑字数的那些书能比，这本书看下来，可以写、可以思考的东西太多了，我才学疏浅，还是随便发点感想比较不容易落下笑柄，呵呵。
http://blog.williamgates.biz/2006/11/posner-law-and-economics-01/