共和国六十年法学论争实录·行政法卷
2009-10
厦门大学出版社
马怀德 编
298
自1949年10月1日开国大典至今，新中国走过了不平凡的历程。六十年风雨砥砺，沧桑巨变。抚今追昔，展望未来，令人感慨万千。新中国建立后，由于废除了国民党的“六法全书”，全盘学习苏联，建立了权力高度集中的经济体制和政治体制，民主法治缺乏必要的社会经济基础和政治基础，因而法律工具主义（实用主义）、法律虚无主义盛行。共和国前30年，民主法治建设遭受严重挫折，“文化大革命”期间甚至出现了“无法无天”的局面。1978年十一届三申全会之后，以市场化为取向的经济体制改革不断深入，为民主法治建设奠定了必要的社会经济基础，而依法治国方略的确立则为民主法治的发展提供了必要的政治条件，民主法治建设由此走上了正轨，呈现出欣欣向荣的景象。今天，我国的法律体系日趋完备，司法运行机制基本健全，公民法律意识普遍加强。但是，我们应当清醒地认识到，依法治国、保障人权虽然已经写进了宪法，但是离真正实现还有漫长的道路。与社会主义民主法治进程相适应，我国法学理论发展大体上也以1978年为界分为前后两个时期：前一个时期的法学理论受到法律工具主义和国家意志主义的支配，具有浓厚的意识形态色彩。
60年来，政府及其公务人员依法行政意识日益增强，法治政府的目标逐渐清晰。行政立法成果丰硕，立法方式、立法质量均有较大改进，社会主义行政法律体系基本形成。政府职能不断转变，行政执法能力明显提高，服务意识进一步加强。 本书选择中国行政法发展过程中的十个重要理论实务问题，从行政法的理论基础、行政主体、行政行为、行政复议、行政诉讼、国家赔偿等方面忠实记录了各方观点和争鸣。本书秉承客观、中立的态度，力求真实再现论争的焦点，无意于对本书中提及观点的正误进行研判。
马怀德，中国政法大学副校长、北京市人文社科研究基地法治政府研究院院长，教授，博士研究生导师，校学术委员会副主席。《行政法学研究》主编，中国法学会常务理事，中国法学会行政法学研究会副会长兼秘书长，中国监察学会常务理事。教育部法学学科教学指导委员会委员。国务院应急专家组成员，国家发展和改革委员会、住房和城乡建设部、民政部、卫生部、国家食品药品监督管理局、国家人口和计划生育委员会及山东省、福建省、内蒙古自治区人民政府顾问或专家咨询委员，北京市依法治市顾问。毕业于北京大学和中国政法大学，系我国首位行政诉讼法博士。曾赴美国耶鲁大学、波士顿大学，澳大利亚悉尼大学、墨尔本大学做访问学者。系新世纪百千万人才工程国家级人选，享受国务院批准的政府特殊津贴，获得第四届“中国十大杰出青年法学家奖”、霍英东基金会优秀青年教师奖、宝钢优秀教师奖、2006年首都劳动奖章。
出版学术专著、合著二十余部，专著有《行政法制度建构与判例研究》、《国家赔偿法的理论与实务》、《行政许可》。在《中国法学》、《法学研究》等重要学术期刊发表论文百余篇。
曾直接参与《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《立法法》、《行政许可法》等多部法律的起草工作。
总序第一专题 控权、管理抑或平衡：中国行政法理论基础之争 一、引子 二、论争的前提性问题 三、论争的萌芽期 四、论争的高潮期 （一）百家争鸣、百花齐放 （二）对“平衡论”的质疑与批评 （三）在论争中发展的“平衡论” 五、论争的余波 参考文献第二专题 中国行政主体理论论争 一、引子 二、踏破铁鞋无觅处，得来全不费工夫：中国行政主体理论应运而生 三、忽如一夜春风来，千树万树梨花开：中国行政主体理论论争的社会背景描摹 四、破立辩驳齐争鸣，利弊得失自权衡：中国行政主体理论论争实录 五、一石激起千层浪，渐行渐远意犹长：司法实践对行政主体理论的回应及引发的争论 参考文献第三专题 集中行政处罚权与城管的存废之争 一、引子：“谁是最可恨的人？” 二、城管的历史：几十顶“大盖帽”变成了一顶 （一）“小草帽”进城 （二）几十顶“大盖帽”的涌现 （三）“大盖帽”变成了一顶 （四）看得见的成效 三、城管众生相：组织形式与职权配置 （一）“典型”城管 （二）联体型城管 （三）从属型城管 （四）委托型城管 （五）地方授权型城管 （六）街道城管 （七）“城管公司” 四、城管的困惑：猫鼠游戏与暴力怪圈 （一）城管暴力面面观 （二）暴力背后的逻辑 五、城管的存废：鹰派、鸽派、取缔派与改良派 （一）追求强化武力的“鹰派” （二）去暴力化的“鸽派” （三）取缔派：永远有市场的少数派 （四）持论中平的改良派 参考文献第四专题 劳动教养的性质、存废与改革之争 一、引子“ 二、劳动教养的历史脉络 （一）1950—1960年：劳动教养的产生、扩大与衰落 （二）1970—1980年：劳动教养的恢复与发展 （三）1990一2000年：劳动教养立法的努力与改革的探索 三、劳动教养的性质之争 （一）文本上的性质之变 （二）理论上的性质之争 四、劳动教养的乱与弊 五、保留说与行政化 六、废除派：陈超案与未遂的违宪审查 七、劳动教养的改造：轻罪化，保安处分，还是社区矫正 （一）劳动教养的司法化与轻罪制度的建立 （二）建立中国式的保安处分制度 （三）劳动教养走向社区矫正 参考文献第五专题 行政审批制度改革与行政许可立法之争 一、行政审批制度改革的过程及有关争论 （一）早期投资领域的行政审批制度改革 （二）地方行政审批制度改革的试点及有关论争 （三）行政审批制度改革的全面深入及有关争论 二、行政许可立法之争 （一）行政许可的概念与性质之争 （二）行政许可的设定范围之争 （三）行政许可设定权限之争 （四）行政许可分类之争 参考文献第六专题 行政裁决的纷争 一、引子 二、行政裁决概念的论争 （一）关于行政裁决定义的论争 （二）关于行政裁决外延的论争 三、行政裁决必要性的论争 四、行政裁决适用范围的论争 （一）关于行政裁决适用范围的学理争论 （二）我国行政裁决实体法范围的变迁 （三）关于行政裁决范围是否应当缩小的争论 五、行政裁决争议救济方式的论争 六、行政裁决制度的未来走向 参考文献第七专题 行政程序法立法模式和立法步骤的纷争 一、引子 二、目标模式之争 （一）关于目标模式分类的观点 （二）我国行政程序法立法目标模式的选择 三、体例模式之争 （一）体例模式的类型 （二）我国行政程序法体例模式选择之争 四、结构模式之争 五、立法步骤之争 （一）一步到位 （二）循序渐进 参考文献第八专题 行政复议的“行政性”与“司法性”之争 一、引子 二、行政复议属性之争的源起 三、《行政复议条例》没能“定纷止争” 四、去司法化——《行政复议法》的立法取向 五、完善行政复议制度——《行政复议法实施条例》的努力 六、行政复议机构独立化的实验 参考文献第九专题 行政诉讼受案范围的论争 一、引子 二、共和国要不要“民告官”的制度 三、如何确立行政诉讼受案范围 （一）行政诉讼法制定之前的争论 （二）行政诉讼法制定过程中的争论 （三）行政诉讼法之后的理论争议 四、“红头文件”能否诉讼 五、行政诉讼是只保护人身权、财产权，还是要保护所有的合法权益 六、内部行政行为能否诉讼 七、行政指导行为能否诉讼 八、责任鉴定行为能否诉讼 九、现行行政诉讼受案范围制度如何完善 参考文献第十专题 国家赔偿与民法上机关侵权赔偿的适用之争 一、引子 二、《民法通则》第121条：没有剪断的“脐带” 三、国家赔偿法的性质：公法？私法？还是公私兼备 四、否定说：第121条已经死亡 五、肯定说：第121条活得很好 六、折中说：第121条的剩余价值 参考文献后记
持该观点的学者首先对国内、国外的关于行政法理论基础的学说、观点进行了初步分析和反思。指出关于行政法理论基础的各种观点和理论固然确实均给我们以许多重要启迪和智慧（尤其是“控权论”、“平衡论”、“服务论”），均从不同的角度揭示和概括了行政法基本理论问题的若干重要方面，但又存在着种种不足和缺陷。因为行政法的理论基础不能从行政法的作用、功能、范围、价值等直接导引出，而应从有关行政法的本质、特征，行政权的实质、来源、目的等更根本的问题中运用辩证思维科学地抽象概括出来。①因此，其在认真学习和汲取上述各论之合理内核和科学成分的基础上，特提出应以“职责本位论”作为行政法（特别是现代行政法或民主政治体制下的行政法）的理论基础或核心。理由如下：（1）行政法的理论基础应立足于正确解决行政法的基本问题或基本矛盾。（2）行政法的理论基础应能反映和体现行政法律关系的基本特点。（3）行政职责本位同公民权利本位并不矛盾，而是从一个特殊的角度来贯彻和维护了公民的权利本位，是公民权利本位在作为公法的行政法领域的折射和倒置反映。（4）行政法的理论基础应能为依法行政提供有力的理论根据。（5）“职责本位论”更能兼顾国家利益、公共利益和个人利益，兼顾“公利”和“私利”，达到效率和公正的统一，并便于将竞争激励机制引入行政管理和行政工作，实现行政机关及其工作人员权、责、利的统一。8.“保障公益、授权和控权”论持该观点的学者提出了当代行政法的理论基础。即当代行政法是建立在一方面强调行政权威，授予政府必要的行政权力，一方面监督控制政府，防止政府滥用行政权力。授权和控权是当代行政法学基本问题的两个方面，他们是统一、平衡、协调的整体。建立行政法秩序，保障社会公共利益是行政法学理论基础的中心点。一个中心，两个基本点是当代行政法学的理论基础。在《行政法理论基础的中心点与基石：保障公益、授权与控权》一文中，该学者主要提出以下观点。③首先，单纯主张控权法观念不利于行政法制实践。其理由主要是：（1）主张控权法观点的人认为行政法是资本主义社会随着民主法制的发展的兴起而产生的。
《共和国六十年法学论争实录:行政法卷》：《共和国六十年法学论争实录》由著名法学家、中国政法大学终身教授江平任总主编，由一批具有较高学术成就的知名中青年学者担任各卷主编。《实录》以史家的笔法，以“实录”的方式，从学术史的层面上再现共和国六十年历史进程中发生的一次又一次法学重要问题的论争，从一个侧面揭示我国法学从“荒蛮之地”走向“显学”，从“幼稚之学”走向成熟，与时俱进、不断开拓的历程。读者不仅能从其间领略到我国法学成长过程的点点滴滴，同时也能真实感受到共和国六十年民主法治与法学发展的艰辛历程。六十年来。我国法学的发展如同唐僧西天取经那样，历尽波折，备尝艰辛。其间的经验教训是一笔宝贵的财富，我们做了忠实记录，以留给后人评判。再现六十年法学历史进程的恢弘之作，以史家的笔法真实记录法学重要问题论争首次以“实录”的方式研究法学学术史。
对共和国成 立以后，我国行 政法学研究进行了梳理，资料详尽，是我们进行行政法研究的必备宝典。
有用，有时间慢慢学习，满意
内容简单，没有什么理论深度，描述而已
学习行政法和法制工作人员应该一看的书。不了解行政法发展的历史就不能更好地推进我国法治建设。因为这本书是09年出版的，因此建议同时也看看全国人大法工委编的《行政强制法解读》。此书涉及到了行政法发展的热点和基本问题，分析论述很透彻，确实对学习行政法大有裨益。
作为资料收藏很适合。