行政法服务论的逻辑结构
2002-7
中国政法大学出版社
杨海坤
306
自从20世纪90年代以来，我国行政法学界掀起了行政法理论基础研究的热潮。一时间，“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“控权——平衡论”、“多元控权论”、“公共权力论”、“公共利益本位论”、“服务论”、“职责本位论”等十余种学说纷纷亮相，令人目不暇接。这场热烈的讨论早以其持续时间之长、涉及行政法学界人数之多、理论探讨之深而令法学界瞩目。时至今日，这一课题的研究仍然呈现出方兴未艾之势。但另一方面.由于种种原因，这场讨论仍有不足之处，各种学说、观点似乎普遍给人一种众说纷纭、杂乱无章的感觉，以至于一些关于行政法理论基础的论点和研究严重脱离行政法制度建设的实践。为了使行政法理论基础的研究有效地服务于行政法治，我们认为，必须首先解决好两个前提性问题：一是明确“行政法理论基础”范畴的基本内涵；二是为行政法理论基础的选择确立科学的标准。否则，范畴的模糊和标准的缺失必然会阻碍学术对话与学术批判的正常开展。
行政法的服务理论若从法治层面讲可作这样的概括：政府由法律产生、政府由法律控制、政府依法律管理并为人民服务、政府对法律负责、政府与公民法律地位平等。原因在于，其一，将政府权力纳入法治的轨道，过去是、现在是、将来仍然是我国行政法的根本旨趣所在，尤其是在我国加入WIO以后，如何规范政府的行为更是我们所面临的最大持久战。可见，在新的世纪里，政府法治论仍然具有较强的适应性和生命力。其二，从中国的历史及现实国情来看，行政权高度膨胀、行政腐败日趋严重一直都是世人关注的焦点。政府法治论通过对政府权力来源及运行的合法性、正当性追问，突出了政府在法律之下的政治理念，因而完全符合宪政的基本要求。其三，政府法治论将政府的活动视为一个完整的过程，并在每一具体的环节分别提出了不同的法律要求，从而使政府的权力处于全方位的法律监控之下，符合行政法理论基础整体性、全面性的特点。其四，通过对形式法治与实质法治、消极法治与积极法治的灵活阐释，政府法治论保持了内存的固有张力，能够顺应行政合同、行政指导、行政给付等新型行政方式大量涌现的需要。
杨海坤，教授，1944年生，毕业于中国人民大学哲学系。博士生导师，宪法学与行政法学博士点和重点学科负责人、东吴比较法研究所所长。杨海坤教授被国务院评为有突出贡献专家，享受政府特殊津贴。全国政协委员、中国行政法研究会副会长、江苏省行政法学会总干事，并担任北京大学、国家行政学院、南昌大学、河海大学、江苏法官培训学院等院校兼职教授或客座研究员。主要研究方向：宪法学、行政法学。主要著作：出版有《中国行政法基本理论》、《市场经济、民主政府和法治政府》、《中国行政程序法典化》（合著）、《跨入21世纪的中国行政法学》（主编）、《跨入新世纪的中国宪法学》（主编）、《宪法学基本论》（主编）、《宪法基本权利新论》（主编）、《中国行政法基本理论研究》（合著）等著作和教材10多部。在《中国社会科学》、《中国法学》、《法学研究》、《法学》、《法学评论》、《法学家》、《法制日报》等刊物上发表学术论文、文章400余篇，被中国人民大学报刊复印资料全文转载的论文达60多篇。 关保英 ， 男，1961年生。1983年6月毕业于西北政法学院法律系。 现为上海政法学院副院长、法律系系主，教授、博士研究生导师，宪法与行政法专业硕士研究生导师组组长， 华东师范大学法律顾问。民建中央法制委员会委员、民建上海市政策委员会副主任，中国行政法学会常务理事， 上海市立法研究所客座研究员，上海市工商学会理事，湖北省第八届人大常委会立法顾问， 湖北省监察学会副会长，广州市司法行政专家咨询员，山东工商大学、景德镇陶瓷学院客座教授。 1998年下半年作为访问学者先后访问了德国、法国、比利时、荷兰等西欧国家的5所著名学府和海牙国际法院。 1993年9月加入中国民主建国会。
第一章 行政法服务精神的逻辑基础1.行政权的本位理论1.1 行政权的本位要略1.2 行政权的人民本位1.3 行政权本位的认识错误1.4 行政权人民本位的理论价值2.行政法的行政权本位意志2.1 行政法作为法律体系的元构成2.2 行政法的一元意志2.3 行政权本位意志的行政法外现2.4 本位意志对行政法的决定3.行政本位利益表现3.1 行政权的利益需求3.2 本位利益与行政法价值3.3 行政权行使对本位利益满足的控制3.4 本位利益与行政法的服务归宿4.行政法服务精神的推演4.1 行政法服务精神的哲学基础4.2 行政法服务精神的法理基础4.3 行政法服务精神的宪法规定4.4 行政法服务精神的理论推演第二章 行政法服务逻辑的内在精神5.行政权运作的内动因5.1 行政权运作的动因探析5.2 内动因是行政权运作的根据5.3 内动因在行政法学界的悖论5.4 内动因促成行政权运行的解释6.行政体系的行政法设计6.1 行政体系的第二性6.2 行政体系的行政权本位构建6.3 现实设计与服务精神的反差7.组织规则和编制规则的服务内涵7.1 组织规则和编制规则的外延7.2 组织规则和编制规则的最终制定权7.3 组织规则和编制规则的服务内涵延伸8.服务逻辑内中精神的解释8.1 行政体系作为行政权本位工具的解释8.2 行政体系创造的价值大于其消耗的解释8.3 行政体系下行单向式运作线路的解释8.4 行政权力行使被动精神的解释第三章 行政法服务状态的逻辑反证9.行政法调适中的转换逻辑9.1 行政法在行政权运行冲突中的调适作用9.2 行政法认同行政主体资格的转换9.3 行政法认同行政处理手段的转换9.4 行政法认同行政强制手段的转换10.服务精神在行为规则中的表现10.1 行政权行使中行为规则的人民性10.2 行政手段使用行为规则的有限精神10.3 行政强制性权力行为规则的可补救精神10.4 行为规则服务精神不足状况的说明11.行政法中行政权威的服务精神反证11.1 行政权威的含义11.2 从秩序和谐的角度反证行政权威的服务精神11.3 从法制一体化的角度反证行政权威的服务精神11.4 从社会意志的集合反证行政权威的服务精神第四章 行政法服务逻辑的实证分析12.行政法服务精神的时代属性12.1 行政法历史发展的服务归宿12.2 社会高级阶段的服务追求12.3 发达国家行政法理论中服务精神的新动向12.4 行政法服务精神与行政法制度的时代变奏13. 行政法服务精神的实证考察13.1 行政立法服务精神的实证考察13.2 行政执法服务精神的实证考察13.3 行政司法服务精神的实证考察13.4 行政救济服务精神的实证考察14. 服务精神与中国行政法治14.1 服务意识作为行政法的指导思想14.2 全面参与作为行政法规范制定的宗旨14.3 行政公开化的行政法原则地位14.4 服务理论作为行政法的理论基础
其一，行政权所有看和行使者的分离。行政权作为国家权力的组成部分，是主权的构成因素之一。关于主权的概念，法国学者波丹曾在他的著作《国家论》中谈到过，“主权是公民和臣民之上的最高权。它不受法律的限制，……这个权力必定是水久的。”他认为主权有三个方面的特点：一是主权的最高性；二是主权不受法律限制；三是主权的永久性。由于时代和阶级的局限性，波丹的主权思想实际上是为封建制度辩护的，是为了挽救已经摇摇欲坠的封建王权。后来资产阶级学者赋予主权以新的含义，提出了人民主权思想。不管是波丹的君主主权还是卢梭的人民主权，都是为了说明一个问题即主权是由主权者把握的。主权者持续地保有主权，他可以把主权委托给人，但受委托的人并非主权者，因为主权者可以像物主收回借出的物品一样，随时收回自己的主权。那么，现代行政权正如学者们所论及的主权一样，其有它的所有者，而行政主体只不过是行政权所有者委托行使行政权的人。“行政权的归属主体和行使主体是两个不同的主体。行政权的归属主体为了实现其使命把权力交由另一主体行使，行使主体便从归属主体那里取得了行使行政权的资格。从哲学意义上看，行使主体是归属主体为了获得功利而投入的一个成本，这个成本依经济学原理应当是最低的成本，从最低成本原理必然推论出行使主体的效率化问题。”行政权所有者和行使者的分离在我国宪法上也是有明确依据的。我国现行宪法规定，国家一切权力属于人民，这里的“权力”自然是立法权、行政权、司法权、军事权等的总称。因此，行政权的所有者只能是人民。
