宪法的司法化
2000-2
中国政法大学出版社
王磊
220
无
1999年12月一个星期四的清晨，在前往昌平校区的班车上（北大文科一年级新生在昌平校区学习，我每周星期四上午上课），每周一见的教授们聊起了青年人追求“酷”服饰这一话题。一位哲学教授说：“服装是一种时间的概念，不同的时代有不同的服装。”我说：“60年代、70年代的军装，80年代初的喇叭裤，90年代末这些眼花缭乱的“酷”服装都是一种标志。没有这些，人们对时间的概念可能要模糊一些。”现在，我想到了我的这本书，对于我来说，我的学生和我写出来的文字是我作为一名大学教师的两大安慰。《宪法的司法化》一书的诞生反映了我9年来在北大教学和科研过程中对我国宪法苦苦探索的过程。能在21世纪之初，将她奉献给读者，我感到由衷地高兴。 这本书的基本观点是宪法的司法化。上一个世纪我国宪法学的研究和实践有一个很大的误区，就在于没有真正把宪法作为一部法并通过法院来实施。 香港发生的居港权案件所引发的基本法的解释等问题，都反映了在宪法观念上的冲突，这种冲突的核心是宪法是否可以司法化。在我们内地法学界和法律工作者的观念中，宪法是不可能由法官解释的，但香港基本法的确由法官解释了。比如，法官解释香港基本法中的“子女”应当既包括“婚生子女”，也包括“非婚生子女”，“婚生子女”与“非婚生子女”应当平等。这种解释是一种宪法上的司法解释。
《宪法的司法化》的基本观点是宪法的司法化。上一个世纪我国宪法学的研究和实践有一个很大的误区，就在于没有真正把宪法作为一部法并通过法院来实施。《宪法的司法化》一书的诞生反映了我9年来在北大教学和科研过程中对我国宪法苦苦探索的过程。 《合同法》的一份合同，但后来发生纠纷时，法官以当地政府规章来裁判此案，而这部规章可能违反宪法，但法官并没有行使司法审查权或宪法解释权来否认这一违宪的规章的法律效力。 如果能够提供这样一个宪法司法化的渠道，这一规定早就可能被宣布违宪而无效。因为这一规定在两个方面是违宪是：第一，第一规定违反了宪法的“平等权”。因为没有侨属或台属亲属关系的大学生根本就没有资格来办理出国手续，有侨属或台属关系的大学生和没有侨属或台属关系有大学生完全处于不平等的地位。这种学生出国求的前提条件并不决于自身，而首先取决于自己的父辈的不平等性实质上是一种封建的世袭制观念在当今的表现。第二，这规定侵犯了公民的“受教育权”。因为公民本应既可以在国内念书，也可以在国外念书，但这一规定就将那些想出国读书而没有侨属台属关系的学生拒之于门外，公民所享有的宪法规定的“受教育权”受到了侵犯。
王磊，安徽合友人，出生1965年4月18日。1983年毕业肥合一中，同年考入北大法律系念本科，1987年在北大攻读宪法学硕士，1990年留校任教，1996年攻读宪法学在职博士。现为北大法不院副教授，宪法学基干课主持人。曾获首届北大青年教师优秀教学奖、法学院首届十佳教师奖。1994年起至今多次前往香港树仁学院讲学。分别于1999年9月和12月在北京人民大会堂和香港会展中心给香港界人士讲授中国宪法。主要著作有《中华人民共和国宪法释义》（副主编，人民出版社），《宪法学》（律师专业，北京大学出版社，合作）等，还有20余篇论文。
前言第一章 宪法是法第一节 古代中国和欧洲中世纪所使用的宪法的含义第二节 近现代以来有关宪法的几类观点第三节 宪法是调理公民权利和国家权力之间基本关系的部门法第二章 宪法的渊源第一节 宪法规范的渊源第二节 非宪法规范的渊源第三章 宪法的适用、效力和制裁力第一节 宪法的适用第二节 宪法的效力第三节 宪法的制裁力第四章 宪法的基本原则第一节 宪法至上第二节 保障人权和公民基本权利第三节 人民代表大会制第四节 人民民主专政（宪法的政治原则）第五节 单一制第五章 宪法之下的权力第一节 什么是权力第二节 社会主义市场经济体制下的权力转移与配置第三节 立法权与行政权的分工第四节 立法权与司法权的分工第六章 宪法解释第一节 美、德宪法解释理论之比较第二节 我国的宪法解释机构第七章 宪法的司法化第一节 我国宪法化的探讨第二节 选举中的一项司法保护制度第三节 宪法的政策化和宪法的修改第八章 一国两制与香港基本法第一节 理解基本法原意的指导思想第二节 我国内地和香港法律冲突的特点第三节 香港特区终审法院对基本法解释权限的范围第九章 20世纪中国宪法学之回顾第一节 第一次创立－－新中国成立前的宪法学第二节 第二次创立－－“全盘苏化”时期的宪法学第三节 第一次10年挫折第四节 第二次10年挫折－－“文革”时期的宪法学第五节 第三次创立第六节 反思（一）：研究方法的误区第七节 反思（二）：研究内容的误区后记
一、权力框架 我国宪法第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”我国国家机构的权力渊源于人民，是人民行使选举权的结果。选民或选举单位选举产生各级人大，一定范围的人大行使立法权。各级人大产生各级政府、法院和检察院，政府行使行政权，法院行使审判权，检察院行使国家法律监督权。人大监督政府、法院和检察院，同时，人大又受人民的监督。在中央与地方国家机构之间的权力划分上，我国宪法也有原则的规定，即在遵循中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性和积极性的原则。这是我国国家机构权力的基本框架，各国国家机关都按照宪法及宪法性法律设定的程序来操作和运转，权力的转移与配置应以此为标准进行。 二、权力的合理转移 市场经济要求在权力与权力对象之间、各种权力相互之间结构合理。在政府方面，计划意味着权力，市场经济一改过去的计划经济，市场将对资源配置起基础性作用。国营企业转变为国有企业，国有企业转换经营机制，使政府不再既是所有者又是经营者，这意味着一些权力将从政府转向企业和行业协会；中央向地方下放权力，即中央权力部分转向地方；作为县级机构改革成就的“小政府，大社会”，亦即政府部分权力转向社会也将进一步推进。政府与企业和社会、中央与地方的权力划分的具体内容直接关系到企业和地方在市场竞争中的活力。在权力机关方面，宪法修正案第7条规定“国家加强经济立法，完善宏观调控”，“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”。市场经济要求建立以宪法为核心的市场法律体系，否则会导致市场竞争的无序，这就要求权力机关在机构、人员素质、立法效率和立法质量等方面来适应面临的形势。更为重要的是，在一部分人和一些地方先富起来之后会导致利益的差异，作为代表机关的权力机关无疑应承担协调利益分配的角色。
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