中国行政程序法治化
2001-1
中国政法大学出版社
杨寅
无
本书开头是对不同社会背景之下程序价值的探讨，特别是从程序的角度对民主、正义、效率和社会稳定的含义进行了理论分析。分析表明，对这些概念、价值的理解与实现同程序的功能密不可分。随后，本书通过对大陆法系和英美法系法律传统的比较，突出程序在公共行政领域对于保障正义和实现法治的独特作用。文及中国，笔者认为，古代中国公正法律程序的短缺是与其法的内核、利和无讼的传统相关联的。在19世纪中叶中国法的转型期，对具有独立意义的程序法的关注在中国出现。这一点可以由晚清及中华民国时期以借鉴西方国家经验为基础的诸多相关立法加以证实。由于法律工具主义在共和国建立初期曾一度泛滥，传统中国法的现代化与西化的进程受到了近20年的挫折。从20世纪70年代末开始，伴随着中国的社会改革以及由此而引发的一系列的经济制度和意识形态方面的变化，中国的法律者们开始了恢复和重建法律制度的事业。数十年法律工具主义的教训使他们逐步意识到，缺少了有效的方式和步阻，实体性法律不可能得以真正实施。于是，程序法的作用开始受到重视。结合中国社会的法律传统、近现代和当代法制化的经验，本书将初始的理论观点适用于程序对实现当代中国行政法治化意义的讨论。此讨论的焦点集中于在中国制定一部统一的行政程序法典的迫切性和可能性。虑及西方国家的经验和业已存在的中国相关立法的特点，笔者认为，在中国，对行政活动的程序加以规范的最佳方式是对这些程序有选择地、分头地进行立法，并要在宪法的层次上对这些程序性立法的精神实质加以概括。最后，本书进行了结论性的总结。
杨寅，男，1968年12月出生，安徽省寿县人；1988年7月毕业于安徽省司法学校法律专业，后被分配至基层检罕院工作；1994年1月获中国政法大学法学硕士学位；2000年4月获澳大利亚墨尔本大学法学博士学位；现任华东政法学院副教授、行政法研究所所长、上海《法学》月刊社总编助理，获上海市教育委员会第五届“曙光学者”称号。先后在《读书》等学术刊物上表论文、文章20余篇。
总序序言第一章 导言 一、研究目标、立论和结构（Aims，Hypotheses and Structure） 二、研究前提（Premises） 三、中国行政法和行政法学的发展概况与特征 四、中国行政法治发展需要面对的问题第二章 程序的概念 一、程序的含义 二、程序法 三、程序的价值第三章 程序和社会秩序 一、程序和民主 二、程序、正义和效率 三、程序和社会稳定第四章 行政程序法治化的意义 一、行政程序法的概念 二、行政程序法治化第五章 行政程序制度概略 一、大陆法系和英美法系的传统特征 二、欧洲行政法的有关变化 三、比较分析第六章 普通法传统中的自然正义原则 一、自然法和自然正义 二、自然正义和正当程序 三、自然正义和程序公正第七章 中国传统文化和公正法律程序 一、刑——古代中国法的核心 二、礼——古代中国法的道德内涵 三、中国的“无论”传统 结论第八章 转型时期的中国法律制度（1840-1949）——程序法律的观察 一、晚清法律改革及其对程序法律制度的影响 二、中会民国时期的程序法律制度 结论第九章 新中国法治建设的社会环境——程序法律的观察 一、中华人民共和国的建立 二、中华人民共和国的法制建设 三、对新中国程序法律的观察 结论第十章 行政程序与中国行政法治建设 一、中国行政管理中的程序缺陷 二、程序价值在中国行政法治中的意义 三、制定一部统一的行政程序法典：必要性与可能性结束语参考文献
书摘 一、程序和民主 在当代世界，“民主”可以说是一个“一片叫好”(hurrah)的词语，没有谁会公然出来反对民主的合法性。大致说来，民主和君主制(monarchy)、贵族政制(aristocracy)或寡头政治(oligarchy)不同，它是指国家权力赖以存在并被全体自由公民通过代议制直接或间接行使该权力的政府形式。这个定义有别于列宁的有关民主的阐述。列宁认为民主是相对的，是由经济基础决定的上层建筑。在本质上，民主与国家一样，是一种系统化、有组织的暴力。比如，民主在资本主义社会是作为一种暴力推翻封建所有制和君主政治的产物而产生的。列宁有关民主观点的核心是民主和阶级紧密相连。具体地说，民主就是由被压迫的无产阶级对一个国家统治的所有民主的特征加以推翻从而根据无产阶级的自身利益建立自己的统治。 由于列宁关于无产阶级民主的理论是和“民主的多数性原则”(the majority principle of democracy)联系在一起的，因此，其理论代表了一种实体性的民主观点。根据民主的多数性原则，民主就是意味着社会多数人的统治(the rule of the many)，或者多数人的主权统治。在所有国家，可以说多数人是穷人，而富人则是少数。因此，民主就可以被推导为无产阶级的统治。在多数情况下，多数性原则皆可以作为判断作出某项决定是否具有民主性的依据。然而，民主的判断并非总是指一种数学式的分析或者数量上的对比。其实，将某一特定多数(amajority)排除在某一具体社会活动之外也可以是一种民主，而在某些情形下，把一些“少数组合” (minorities)排除在外却可能是不民主的。例如，发生在20世纪30年代德国和意大利的极权式的反自由运动事实上却得到了社会多数的支持。 在这里，达尔(R．A．Dahl)的理论值得一提。他提出民主和专制的区别并非是多数人与少数人之分，而是指某一特定少数人(a minority)的政府和“少数组合”(minorities)的政府之别。根据达尔的观点，具体的权力和权利应该赋予在该权利和权利的运用范围之内拥有重要利益的、具体的“少数组合”，而不是赋予某一个特定的专横少数(an arbitrary minority)；也不是赋予某一抽象的多数。他认为那种令早期的民主理论家们为之青睐的“多数人的专制”(the tyranny of the maiority)在性质上是模糊和值得怀疑的。因为，一个固有、单一性质的(homogeneous)，且又能始终作为一个群体去决定所有问题的多数其实是不存在的。存在的只能是许许多多随时间或者问题不同而作不同变动的社会多数。达尔进一步强调“少数组合”统治的民主必须在“国民中所有能动(active)及合法(legitimate)的群体皆能使他们的意见在相关决定的关键阶段得以倾听”的情形之下才可以发生。这一观点实际上是说“参与” (participation)表示民主的基本要求，而程序的作用对实现“参与”无疑是十分重要的。由此来看，民主不仅是一种数学上的计算，而且更为重要的是指在某一权威处置某一特定利益或者权利时，其对待相关公民或者社会群体的具体方式。
序言1994年2月初北京隆冬，携着好奇与希冀，我难舍地离开了中国政法大学研究生院赴澳大利亚墨尔本大学法学院开始了博士学业。抵澳后，一个迫在眉睫的问题出现了，在一个与中国属于不同文化和法律体系的国家，用汉语以外的语言在4年多的时间里完成博士论文与答辩到底有无胜算?于是，我保守地将自己的研究课题定位在自己已从事多年的中国行政法领域。我系墨尔本大学法学院第一位来自中国大陆的攻读PhD的学生，前无古人的局面导致我除了加强同导师之间的沟通与合作之外，一切都必须在自我参悟和摸索中开展学业，好在我的法学研究经历曾经一度是在自修中进行的，所以，在澳洲专业研究方面的“独斗”局面不仅没有让我气馁，相反，孤独自省的学业进展方式却让我体悟到异国博士研究的精神氛围。尽管如此，坦白地讲，文化上的情结的确是我长期留学研究的一块“心病”。 首先，为何要不远万里来到南半球的另一国度撰写同中国行政法领域相关的论文?从中文文献材料的储备到对法律实践发展的把握，中国人在海外研究中国法并不比国内同行占优势，因此，自己的研究和论文绝然不可以局限于中国行政法而必须要从比较法的角度来进行，或者说，必须要扬在海外之所长，避远离中国大陆之所短，否则，自己将来恐怕会难有勇气将自己的研究成果用中文的形式出版。其次，即便是从比较法的角度建构我的论文，但是，其落脚点却依然是中国问题。常有人说，对于自家问题，中国学者身在国内往往有习焉不察的嫌疑，而来自局外的西方学者，包括身处异域的中国人的一些评断可以有独到的价值。这样的话当然有一定的说服力，因为，我从西方学者对自己论文的许多评点中的确获益匪浅。可是，一篇有关中国社会问题的论文最终却要让若干西方“教师爷”来匡正、判定的境遇着实会让人有不适之感。有人说，从中国和西方世界相互了解、相互琢磨的特点来看，中国人在海外以外文形式所作的研究成果是西方人研究中国问题的宝贵财富，细细想来，颇有道理。试想，目前中国人如果能请得动西方人用中文作西方研究的话，则西学东进的水准岂止会上一个台阶。 历经许多的度步深思与驻笔长叹，四年磨一文。从几年前动笔成文开始，我决意以后一定要不避浅陋地将论文用中文出版。这样做不仅可以让国內学者知晓在海外同样有一群在另一种研究境地从事中国法律和社会研究的耕耘者，同时，就我所见，国内用中文出版的在海外完成的研究中国社会的博士论文很少，而研究中国法律的博士论文更是罕见，所以，愿拙文的出版可以引来更多的有相同经历的同仁有兴趣将他们在海外的研究心血付诸公读以补憾缺。本书就是以本人的英文博士论文为基础经提炼而成的。原论文的标题为：“Jursprudential andCultural Perspectives on the Implementation of Procedural Justice in Administrative Law in the People’s Republic of China”。由于阅读对象的转变，同原论文相比，本书在内容和体例方面作了适度的调整(详见“导论”部分的内容)，同时将标题确定为：“中国行政程序法治化——法理学与法文化的分析”。 值付梓之际，我特别感谢在专业修养、为人以及论文课题研究方面曾经使我受益颇丰、给我巨大鼓励的王名扬、罗豪才、应松年、朱维究等师长。……
无
非法律专业的读不下去，法律专业的就不必读了吧。