外国法与中国法
2003-1
中国政法
李秀清，何勤华 著
662
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《中青年法学文库·外国法与中国法：20世纪中国移植外国法反思》涉及的是20世纪中国移植外国法的整个历程，其中，最为着力的是30年代前后对西方法的引进和50年代以后对苏联法的移植，而在对这两个时期的论述中，我们注重对原始资料的收集和运用，有时，甚至就是各种档案史料的摘录和陈述。我们认为，对20世纪中国移植外国法的反思，只有在深入解读大量第一手的史料的基础上才能比较好地进行，只有让史实本身来说话，才能帮助读者对这一百年中国法的发展有一个比较客观、公正和全面的了解。
何勤华 1955年生，华东政法学院院长，全国外国法制史研究会会长，留学日本。教授。法学博士，法律史专业博士生导师，北京大学法学院兼职教授。1992年起，享受国务院政府特殊津贴。
总 序序导论鸦片战争前中国法对外国的影响鸦片战争后外国法对中国的影响 第一章宪政法律清末最后10年外国宪政的输入织田万的《清国行政法》与清末行政法“梁启超宪草”与民国初期宪政模式的选择从平政院到行政法院 ——民国时期大陆型行政审判制度探究联邦制的理论和实践在近代中国 ——北洋军阀时期省宪运动述评50年代中国移植苏联宪法的实践与理论第二章民商法律中国近代民商法的嚆矢 ——清末移植外国民商法述评20世纪前期民法新潮流与《中华民国民法》民国时期移植外国商事立法论略新中国婚姻法的成长与苏联模式的影响新中国移植苏联民法模式考苏联经济法理论的演变及其对中国的影响当代中国民商立法移植外国法的新动向第三章刑事法律法律移植与中国刑法的近代化 ——以《大清新刑律》为中心《大清违警律》移植外国法评析法的移植与民国时期中国刑法的变迁50一60年代中国刑事立法移植苏联模式考当代国际刑法新潮流与1997年中国刑法第四章司法制度西法东渐与中国司法的近代化西方模式的选择与中国司法的现代化关于50年代中国移植苏联司法制度的反思新时期中国移植西方司法制度的问题分析第五章国际法《万国公法》与清末国际法略论民国时期中国移植国际法的理论与实践50年代后中国对苏联国际法的移植……
书摘 日宪：天皇定行政各部之官制及文武官之俸给，并任免文武官，但本宪法及他法律载有特例者，各依该条项。(第10条) ·大纲：统率陆海军及编定军制之权。君上将遣全国军队，制定常备兵额，得之全权执行，凡一切军事皆非议员所得干预。 日宪：天皇统帅海陆军(第11条)。天皇定海陆军之编制及常备军(第12条)。 ·大纲：宣战、媾和、订立条约及派遣使臣，与认受使臣之权。国交之事由君上亲裁，不付议院议决。 日宪：天皇主宣战、议和及缔结各种条约(第13条)。 ·大纲：宣告戒严之权，当紧急时，得以诏令限制臣民之自由。 日宪：天皇宣告戒严，戒严之要件及效力，以法律规定(第14条)。 ．·大纲：爵赏及恩赦之权。恩出自上，非臣下所得擅专。 日宪：天皇授予爵位、勋章及其他荣典(第15条)。天皇命令大赦、特赦、减刑及复权(第16条)。 ·大纲：总揽司法权，委任审判衙门，遵钦定法律行之，不以诏令随时更改。司法之权操诸君上，审判官由君上委任，代行司法，不以诏令随时更改者，案件关系至重，故必以已经钦定法律为准，免涉分歧。 日宪：司法权，由法院以天皇之名，依法律行之。法院之构成，以法律定之(第57条)。 ·大纲：发命令及使发命令之权，惟已定之法律，非交议院协赞，奏经钦定时，不以命令更改废止。法律为君上实行司法权之用，命令为君上实行行政权之用，两权分立，故不以命令改废法律。 日宪：天皇为执行法律或为保持公共之安宁秩序及增进臣民之幸福，亲发或使发必要之命令，但不得以命令变更法律(第9条)。 ·大纲：在议院闭会时，遇有紧急之事，得发代法律之诏令，并得以诏令筹措必需之财用，惟至次年会期，须交议会协议。 日宪：天皇为保公共之安全，免公共之灾厄，有紧急之必要时，于帝国议会闭会中发可代法律之敕令，此敕令至次会期当提出于帝国议会，若议会不承诺，则政府当公布自此以后此敕令失其效力(第8条)。为保持公共之安全，需紧急费用之时，依内外情形，如政府不能召集帝国议会，得依敕令行财政上必要之处分。前项事情当于下会期提出于帝国议会求其承诺(第70条)。 ·大纲：皇室经费应由君上制定常额，自国库提支，议院不得置议。 日宪：皇室经费依现在定额每年由国库支出，除将来需增额之时外，无需帝国议会之协赞(第66条)。 ·大纲：皇室大典，应由君上督率皇族及特派大臣议定，议院不得干涉。 日宪：皇室典范之改正，无须经帝国议会之议，不得以皇室典范，变更本宪法之条规(第74条)。 2．关于臣民权利义务 ·大纲：臣民中有合于法律命令所定资格者，得为文武官吏及议员。 日宪：日本臣民合法律命令所定之资格，均得任文武官及就其他公务(第19条)。 ·大纲：臣民于法律范围以内，所有言论、著作、出版及集会结社等事，均准其自由。 日宪：日本臣民在法律范围内有著作、印行、言论及集会结社之自由(第29条)。 ·大纲：臣民非按照法律所定，不加以逮捕、监禁、处罚。 日宪：日本臣民非依法律不受逮捕、监禁、审问、处罚(第23条)。 ·大纲：臣民可以请法官审判其呈诉之案件。 日宪：日本臣民受法律所定之裁判官裁判之权不能被剥夺(第24条)。 ·大纲：臣民应专受法律所定审判衙门之审判。 日宪：第24条。 ·大纲：臣民之财产及居住无故不加侵扰。 日宪：日本臣民其所有权不能被侵害，为公益事必要之处分依法律之所定(第27条)。日本臣民除法律所定者外，未经许诺，其住所不能被侵入及搜索(第25条)。 ·大纲：臣民按照法律所定，有纳税当兵之义务。 日宪：日本臣民从法律所定有纳税之义务(第21条)。日本臣民从法律所定有服兵役之义务(第20条)。 ·大纲：臣民现完之赋税，非经新定法律更改，悉仍照旧输纳。 日宪：无相应条款。 ·大纲：臣民有遵守国家法律之义务。 日宪：无相应条款。 《钦定宪法大纲》从颁布之日起，就招致多种抨击。如批评“其本旨在于巩固君权”，只不过是“徒饰宪法之外貌，聊备体裁，以蔚民望”。《民声》第1期(1910年版)刊登有荪楼的“宪法大纲刍议”，此文指出，《钦定宪法大纲》的“钜谬”有三方面，即“一日悖正义”、 “二日昧法理”、“三日反事实”。时至今日，大多法史书籍及论著在论及该大纲时，往往仍会提到“假立宪"、“粉饰宪政”、“以宪法名义维护君主专制制度”等词句。 本文为避免有离题之嫌，不能也不想在此对大纲作过多的评价。只想说明的是，无论当时的清政府出于怎样的目的制定、颁布这一文件，也无论这一文件多么欠缺近代宪法应有的内容和特征，但不能否认《钦定宪法大纲》是中国历史上由官方颁布的、在名称上明确带有“宪法”两词的文件，它是中国历史上第一个宪法性文件。仅从此方面言，任何完全否认这一文件的历史意义的言论都会给人以有失客观、公正之嫌。而作为近代中国的第一个宪法性文件，它的出台，很大程度上是受外来宪政的实践和理论的影响，而从上面的对照可以看出，它的内容则与日本的明治宪法大同小异。……
总序中青年法学文库 中华民族具有悠久的学术文化传统。在我们的古典文化中，经学、史学、文学等学术领域都曾有过极为灿烂的成就，成为全人类文化遗产的重要组成部分。但是，正如其他任何国家的文化传统一样，中国古典学术文化的发展并不均衡，也有其缺陷。最突出的是，虽然我们有着漫长的成文法传统，但以法律现象为研究对象的法学却迟迟得不到发育、成长。清末以降，随着社会结构的变化、外来文化的影响以及法律学校的设立，法学才作为一门学科而确立其独立的地位。然而，一个世纪以来中国坎坷曲折的历史终于使法律难以走上坦途，经常在模仿域外法学与注释现行法律之间徘徊。到十年文革期间更索性彻底停滞。先天既不足，后天又失调，中国法学真可谓命运多舛、路途艰辛。 70年代末开始，改革开放国策的确立、法律教育的恢复以及法律制度的渐次发展提供了前所未有的良好环境。十多年来，我国的法学研究水准已经有了长足的提高；法律出版物的急剧增多也从一个侧面反映了这样的成绩。不过，至今没有一套由本国学者所撰写的理论法学丛书无疑是一个明显的缺憾。我们认为，法学以及法制的健康发展离不开深层次的理论探索。比起自然科学，法学与生活现实固然有更为紧密的联系，但这并不是说它仅仅是社会生活经验的反光镜，或只是国家实在法的回音壁。法学应当有其超越的一面，它必须在价值层面以及理论分析上给实在法以导引。在建设性的同时，它需要有一种批判的性格。就中国特定的学术背景而言，它还要在外来学说与固有传统之间寻找合理的平衡，追求适度的超越，从而不仅为中国的现代化法制建设提供蓝图，而且对世界范围内重大法律课题作出创造性回应。这是当代中国法学家的使命，而为这种使命的完成而创造条件乃是法律出版者的职责。 “中青年法学文库”正是这样一套以法学理论新著为发表范围的丛书。我们希望文库能够成为高层次理论成果得以稳定而持续成长的一方园地，成为较为集中地展示中国法学界具有原创力学术作品的窗口。我们知道，要使这样的构想化为现实，除了出版社方面的努力外，更重要的是海内外中国法学界的鼎力推助和严谨扎实的工作。“庙廊之才，非一木之枝”；清泉潺潺，端赖源头活水。区区微衷，尚请贤明鉴之。 中国政法大学出版社
本书是中国政法大学出版社"中青年法学文库"系列图书之一，是研究20世纪中国法的移植的重要论著。本书引证广博，论述精微，具有很高的学术造诣，是该领域研究的重要学术成果。
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