丘汉平法学文集
2004-3
中国政法大学出版社
丘汉平
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二十世纪是中华文化经受空前巨大、深刻、剧烈变革的伟大世纪。在百年巨变的烈火中，包括法制文明在内的新的中华文明，如“火凤凰”一般获得新生。大体上讲，二十世纪是中国法制现代化的世纪。这一个世纪的历程，不仅仅是移植新法、开启民智、会通中西的法制变革的历程，更是整个中华文明走出传统的困局、与世界接轨并获得新生的历程。百年曲折坎坷，百年是非成败、得失利弊，值此新旧世纪交替之际，亟待认真而深刻的反省。这一反省，不仅有助于当代中国法制建设的深入，亦有助于推进新世纪中国民主与法治社会的形成。这一反省，是一项跨世纪的伟大工程。作为这一工程的起始或基础，我们应全面系统地检视、总结二十世纪中华法学全部学术成就，并试图作初步点评。为此，我们特郑重推出“二十世纪中华法学文丛”。1898年，光绪皇帝接受康有为、梁启超等人建议，实行“新政”。中国法制现代化的事业于此开始萌动，但旋即夭折。四年之后，在内外剧变的巨大压力下，这一事业再次启动。
丘汉平(1904--1990)，字知行，原籍福建海澄(今龙海)。生于缅甸仰光。l924年毕业于上海国立暨南大学商科。1925年毕业于吴淞中国公学商学院。1927年毕业于上海东吴大学法律学院，旋回仰光。次年春赴美国留学，l929年获乔治•华盛顿大学法学博士学位，1930年赴欧洲考察后，返回上海执律师业务。 1931年起，丘汉平出任国立暨南大学教授，兼外交领事专科主任，南洋文化事业部主任，东吴大学法律学院教授，中国公学宪法教授，交通大学商事法教授。创办华侨中学、仰光中学、华海中学，兼为上海各大学教职员联合会主编大学杂志。l939年秋．出任福建省政府省银总经理。1945年1月，任福建省政府财政厅厅长，后任国民政府交通部直辖驿运管理处处长，创办省立福建大学，并兼校长。1947年夏，辞本兼各职，8月返沪，重操律师业务。1948年行宪后，任立法院立法委员。 1949年10月新中国建立前赴台湾，继续担任“立法委员”，立法院财政和预算委员会召集人。l951—1952年，出任东吴大学校长。 丘汉平一生著述甚丰，专著与教科书有：《国际汇兑浅说》(上海民智书局1926年)、《国际汇兑与贸易》(上海民智书局1926年)、《先秦法律思想》(光华书局l931年)、《中国票据法论》(上海世界法政学社1933年)、《罗马法》(上下册，上海法学编译社1933年)、《法学通论》(上海商务印书馆1933年)、《新生活须知》(上海文华美术图书公司l934年)、《历代律例全书•唐》(上海民权律师团1934年)、《违警罚法》(上海商务印书馆1935年)、《华侨问题》(上海商务印书馆1936年初版，l939年再版)、《历代刑法志》(商务印书馆1938年)、《地方银行概论》(福建省经济建设计划委员会l941年)、《从不平等条约到平等条约》(胜利出版社1943年)、《美国之统一与法治》(胜利出版社1945年)等。此外，1973年台湾出版了由丘氏之子丘宏达和丘宏义合编的《丘汉平先生法律思想和宪法问题论集》。 此外，丘汉平还写作发表了众多的论文，主要者有《现代法律哲学之三大派别》(1927年)、《罗马十二表法之研究》(1928年)、《新法律史观》(1931年)、《票据法总则释义》(1931年)、《法律思想的性质》(1931年)、《宪法之根本问题》(1933年)、《劳动立法之理论基础》(1933年)、《美国排华律之过去及现在》(1934年)、《法治进化论》(1937年)、《中国之制宪与行宪》(1941年)等。 由于丘汉平在法律学术上的出色表现，他被选为意大利皇家学院“罗马法”荣誉研究员，美国密苏里州斐托斐荣誉会员。 本书共收录了丘汉平在《法学杂志》和《东方杂志》等刊物上公开发表的法学论文36篇．涉及领域有法理学、法史学、宪法学、民商法学、罗马法、华侨问题等，其编辑体例、对原作论文的具体处理方法等。
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编者前言 新法律史观 法律之语源（在暨南大学演讲）法律思想的性质 徒法不能以自行论 慎子底法律思想 商君底法治主必论 《历代刑法志》自序后汉刑法志略 宋书刑法志补 书评：《先秦国际法之遗迹》／徐传保著现代法律哲学之三大派别 法律的意义 舒丹木拉法律哲学述要 斯丹木拉之法律哲学及其批评者／昊经熊著 丘汉平译正法的问题／丘汉平译 正法的概念／丘汉平译 从西半球的法学说到三民主义的法理学 法制进化论 书评：《法律之故事the story of law 》 宪法之根本问题 中国之制宪与行宪 对于宪法初稿的几个意见 宪法上关于人民之权利规定之商榷 公安局与民权保障 劳动立法之理论基础 法律教育与现代 美国排华律之过去及现在 华侨国籍问题之讨论 民法第一条疏义 票据法总则释义 票据法第二十五条关于利息规定之研究 罗马十二表法之研究罗马法之渊源论 罗马法役权之研究 罗马之司法制度罗马法上几个问题商榷之一 中国法律学生应研究罗马法之理由 附：主要新旧译名对照表
法律史观依照马克思派的社会主义者之论调，人群是长于互相残杀。换句话说，达尔文的生存竞争和马克思的阶级斗争，是异途同归。一是从生物界研究出来，一是从社会现象界观察出来。生存竞争和阶级斗争，虽是范围有大小，却是一样的。马克思只有人类历史充满了阶级斗争的事实，所以主张无产阶级要脱了有产阶级的束缚，舍“打倒”方式外，别无他途。近五十年来，这种思想充满了全世界。就是我们闭关自守物质落后的中国，也受其影响。在各种学问中，马克思的思想也打了小少的吗啡针，闹到现在，有产阶级也渐渐地恍然自己的危险了。但足我们要注意：历史不是单纯的，社会现象不是片面的，人性不是全恶的。唯物史观论者，只看到一段事实，并没有完全看透整个的事实。我们姑不深究阶级斗争的学说有无十足理由，只要问一问社会的形成及其继续存在是不是全筑在斗争的上面'倘若我们不能完满正而的答复这个问题，那么社会除了斗争事实外，一定还柏别的事实维持它的存在。我们试拿动物来看，两只饿狗见到一块骨头，它们就争食起来，现在一只狗要得到这块骨，一定要经过一番的争斗。这个事例，在马克思派的学者看来，必以为“斗争”是狗求生存之唯一方法。不错，动物均凭其力量以求活。但我们要再进一步的考察：如果同时有十几块骨的时候，二只狗是不是仍在那里拼命争食呢?抑是各食其骨呢，将上举之例，再为改变些：如果二只狗都是食的很饱的，它们见到骨头自然不会争取。
总 序二十世纪中华法学文丛 总 序 二十世纪是中华文化经受空前巨大、深刻、剧烈变革的伟大世纪。在百年巨变的烈火中，包括法制文明在内的新的中华文明，如“火凤凰”一般获得新生。 大体上讲，二十世纪是中国法制现代化的世纪。这一个世纪的历程，不仅仅是移植新法、开启民智、会通中西的法制变革的历程，更是整个中华文明走出传统的困局、与世界接轨并获得新生的历程。百年曲折坎坷，百年是非成败、得失利弊，值此新旧世纪交替之际，亟待认真而深刻的反省。这一反省，不仅有助于当代中国法制建设的深入，亦有助于推进新世纪中国民主与法治社会的形成。这一反省，是一项跨世纪的伟大工程。作为这一工程的起始或基础，我们应全面系统地检视、总结二十世纪中华法学全部学术成就，并试图作初步点评。为此，我们特郑重推出“二十世纪中华法学文丛”。 1898年，光绪皇帝接受康有为、梁启超等人建议，实行“新政”。中国法制现代化的事业于此开始萌动，但旋即夭折。四年之后，在内外剧变的巨大压力下，这一事业再次启动。1902年，清廷命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，设修订法律馆，开始翻译欧美各国法律并拟订中国之刑律、民商律、诉讼律、审判编制法等新型法律。这一年，应视为中国法制现代化的正式开始。自此，中国法律传统开始发生脱胎换骨的变化：以五刑、十恶、八议、官当、刑讯、尊卑良贱有别、行政司法合一为主要特征且“民刑不分，诸法合体”的中国法律传统，在极短时间内仓促退出历史舞台，取而代之的是一个又一个令国人颇感生疏的新式法律体系和法律运作机制。不宁惟是，一套又一套从前被认为“大逆不道”、“不合国情”的法律观念——“民主”、“自由”、“平等”、“法治”、“契约自由”、“无罪推定”、“制约权力”、“权利神圣”等等，随着新型法律制度的推行一起被带给了人民，使人民的心灵深处渐渐发生革命。与此同时，近代意义上的中华法学，亦与“沟通中西法制”的伟大事业相伴而生，渐至发达。出洋学习欧美日本法律成为学子之时尚，法政学堂如雨后春笋，法政期刊杂志百家争鸣，法学著译如火如荼，法学成为中国之“显学”。据不完全统计，仅本世纪上半叶，全国各出版机构出版发行的法律和法学著译及资料，多达六千余种，总印行数多达数百万册。本世纪下半期，“法律虚无主义”一度盛行，为患几近三十余年，中国法律和法学一派凋零。七十年代末以后，国人痛定思痛，重新觉醒，中国又回到法制现代化的正轨，法律和法学重新兴旺和昌盛，法学著译出版再次空前繁荣。据估计，1978年至今，我国法学著译资料的出版多达万种，总印数可能在千万册以上。这期间，不惟基本完成了前人未竟的法制和法学现代化事业，亦开始了向法制和法学更高的境界的迈进。……
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