解释性的法史学
2005-1
政法大学
胡旭晟
483
无
中华民族具有悠久的学术文化传统。在我们的古典文化中，经学、史学、文学等学术领域都曾有过极为灿烂的成就，成为全人类文化遗产的重要组成部分。但是，正如其他任何国家的文化传统一样，中国古典学术文化的发展并不均衡，也有其缺陷。最突出的是，虽然我们有着漫长的成文法传统，但以法律现象为研究对象的法学却迟迟得不到发育、成长。清末以降，随着社会结构的变化、外来文化的影响以及法律学校的设立，法学才作为一门学科而确立其独立的地位。然而，一个世纪以来中国坎坷曲折的历史终于使法律难以走上坦途，经常在模仿域外法学与注释现行法律之间徘徊。到十年文革期间更索性彻底停滞。先天既不足，后天又失调，中国法学真可谓命运多舛、路途艰辛。 70年代末开始，改革开放国策的确立、法律教育的恢复以及法律制度的渐次发展提供了前所未有的良好环境。十多年来，我国的法学研究水准已经有了长足的提高；法律出版物的急剧增多也从一个侧面反映了这样的成绩。不过，至今没有一套由本国学者所撰写的理论法学丛书无疑是一个明显的缺憾。我们认为，法学以及法 制的健康发展离不开深层次的理论探索。比起自然科学，法学与生活现实固然有更为紧密的联系，但这并不是说它仅仅是社会生活经验的反光镜，或只是国家实在法的回音壁。法学应当有其超越的一面，它必须在价值层面以及理论分析上给实在法以导引。在建设性的同时，它需要有一种批判的性格。就中国特定的学术背景而言，它还要在外来学说与固有传统之间寻找合理的平衡，追求适度的超越，从而不仅为中国的现代化法制建设提供蓝图，而且对世界范围内重大法律课题作出创造性回应。这是当代中国法学家的使命，而为这种使命的完成而创造条件乃是法律出版者的职责。 “中青年法学文库”正是这样一套以法学理论新著为发表范围的丛书。我们希望文库能够成为高层次理论成果得以稳定而持续成长的一方园地，成为较为集中地展示中国法学界具有原创力学术作品的窗口。我们知道，要使这样的构想化为现实，除了出版社方面的努力外，更重要的是海内外中国法学界的鼎力推助和严谨扎实的工作。“庙廊之才，非一木之枝”；清泉潺潺，端赖源头活水。区区微衷，尚请贤明鉴之。
胡旭晟（湖舟），男，1963年12月生，中国致公党员，湖南益阳人。1980年9月考入人民大学法律系，先后获法学学士、硕士学位；1987年7月至1994年9月任湘潭大学法律系助教、讲师、副教授；1994年9月再次考入中国人民大学法学院，继续师从曾宪义教授研习法律史（比较法律文化方向），1997年7月毕业，获法学博士学位；1997年7月至2001年4月任湘潭大学法学院副院长、副教授、教授（1999年7月）；现任全国政协委员、湘潭大学法学院教授、博士生导师、湖南省法学会副会长、长沙市人大常委会副主任，主要从事法史学、法律文化及法理学的教学与研究。主要学术活动有：发起并共同主持《二十世纪中华法学文丛》（中国政法大学出版社出版），创办并主编（前五卷）《湘江法律评论》。已在《法学研究》、《比较法研究》、《中国研究》（日本）、《光明日报》、《人民日报》等报刊发表学术论文70余篇（其中人大报刊复印资料全文转载15篇），出版《解释性的法史学》、《法学：理想与批判》、《法治建设论》（合著）、《民事习惯调查报告录》（联合点校，中国政法大学出版社，110万字）、《近代中国宪政历程：史料荟萃》（联合整理，中国政法大学出版社，143万字）、《法理学》（主编）等多部著作。
总序第一编 类型与方法 一、“描述性的法史学”与“解释性的法史学” 二、作为对象和论域的法律文化 三、作为立场和方法的法律文化 四、法律史教学之我见第二编 关于法的制度及其变迁 五、论法律源于道德 六、五刑溯源：苗民五刑辨 七、中国“五刑”传统透视 八、试论西汉法制的现实基础 九、中国古代法结构形式的特点刍议 十、中国近代法制变革之伦理分析 十一、二十世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义第三编 关于法的思想、学说与教育 十二、拾零与随感：关于中国古代法思想 十三、先秦名家学派法律观阐释 十四、试论中国律学传统 十五、清代法律教育之评估与当今法学教育之改进第四编关于法文化的精神 十六、无讼：“法”的失落 十七、中国调解传统研究 十八、试论中国传统诉讼文化的价值取向 十九、试论中国传统诉讼文化之特质 二十、试论中国传统法律文化的最高价值第五编余 论 二十一、双百方针与言论自由——以法律文化传统为视角 二十二、中国法治的思维障碍——从评说叶利钦交权事件谈起 二十三、凭什么让民众相信“法治”？——对二十世纪中国法治历程的一个反思 二十四、论法治与道德之关系——以法律史为主要视角后记
然而，以上所述仅仅只是法律的一个侧面，尽管高级形态的“法律”迄今为止仍然是阶级性（或利益倾向性）极为鲜明的规范体系，但与此同时，“法律”又始终具有相当的共通性和继承性，在不同民族、不同社会和不同阶级之间往往有着诸多相同的法律规则。这些共同的法律规范，除了部分技术规则源于人类对科学规律之共同的理性认识之外，它们大多出自社会公共的道德生活准则。不过，若要充分地理解这一点，我们必须首先溯及人类的初民社会。因为早在前文明时代，道德的起源就完全出自原始人的道德需要；或者说，“道德的发生，除了人类社会对它的渴望之外，再没有更合理的理由。”，因而，道德作为特殊的规范调节方式，它自始便是全人类的。进入文明社会之后，各阶级、阶层、甚至个人之间固然时常呈现出明显的道德分歧，但是，种种的分立与冲突终究未能使人类走向土崩瓦解；文明和社会之所以能够在风雨飘摇中存续、发展，在很大程度上不正仰赖于人类共同的道德信念和道德原则的光芒长明不息么？事实上，经过千百年的积累和锤炼，发端于原始氏族社会的公共道德规则不仅已极为丰富，而且早已积淀于人类的心灵和理念之中，任何时代的任何立法者都不能无视它的存在和重要性，问题只在于立法活动中认可的程度与选择的方式。正是从这种认可与选择之中，才产生了人类公共的法律规则，才存在了不同法律体系间相互继承或移植的基础，也才有了全社会接受或认可统治者立法的可能。我们由此不难推断，统治者的立法之所以能够在全社会取得其合法性和有效性，国家强力的存在固然是十分重要的因素，但对公共道德理念和规则的接受亦是不容忽视的重要基石；3000年前西周统治者宣扬“以德配天”，实则就已深得其中三昧。 ……
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视野独特，很有启发。虽然有些观点不赞同，但读后还是有所收获。
很幸运拜读了此书，对我的博士论文写作有很大帮助。