法律的界限

2007.11  

中国政法大学出版社  

陈景辉  

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无  

无论我们怎样“重新发现了人的心灵”，但我们无疑早已进入了“分析的时代”。这个时代的学者被迫在各种话语、多重立场和意见杂陈的喧嚣中找到冷静、客观、理性辩论的基点，为“心的概念”、可以接受的表达、正确的理解和沟通、可靠的知识建立起一个商谈的平台。这样一种精神气质亦渐渐蔓延至法学研究者的日常作业之中，我们在哈特、德沃金、拉兹、麦考密克和阿列克西的作品中已经感受到法学分析和论辩本身所透现的“精致的风格”，而这种风格恰恰是法学这样一门学问自始不可或缺的。现代的法律已经逐渐脱离原始法的直观、感性的想象，变得愈来愈抽象和晦暗不明，与工商时代的多种语境、关系和变数扭结在一起，形成了一个被多重意义、多种系统环境包裹着的系统。生活在当下的每一个人，哪怕是创造法律身形的立法者和专事研究的法学者亦难以窥览其复杂交织的全貌。不可否认，最优秀的法学者都会在这个利维坦面前显得局促和惶惑。我们似乎普遍具有前所未有的无力感。

法律，无疑是一种极为复杂的社会现象。正是由于这种复杂性，有关“法律是什么”的争论始终是法律理论永恒不变的主题。同时我们必须注意到，对于这个问题的不同解答，不但会影响到理解法律的方式，而且也会牵涉到如何看待法律实践的过程与性质。与此相关，法律实践问题争议的背后，实际上也隐含着法律概念问题的矛盾立场。因此，无论从理论还是实践的角度而言，都必须慎重地对待“法律是什么”这个核心问题。然而，由于这个问题本身的开放性以及具体问题形态的多变性，使得相关讨论不可能漫无边际的展开，它必须要受到一定的限制。只有这样做，才能进一步明晰所要讨论的主题与范围，并排除与主题无关的领域。在我看来，对于理论史的研究恐怕是最好的问题限定方式。这是因为：其一，由于理论的发展史实际上就是理论的问题史，所以法律理论的历史同样展现为那些衍生自“法律是什么”的系列问题相互争斗的历程。在这个去芜存精的过程中，很多追问被淘汰的同时，另外的追问却可能始终维持一贯的中心地位。　　这些问题就构成了法律理论史的主题，这也意味着，执着于那些已经被淘汰的问题将是无意义的。其二，不可否认，问题的提出方式其实已经隐含了回答这些问题的基本路向。如果研究者能够清楚地明白是什么样的问题在困惑着你，那么你也就知道应该到这里、而不是那里寻找解除这些困惑的线索。

陈景辉，博士，副教授。中国政法大学法理学研究所副所长。教材与专著类：《法理学》（参编），人民大学出版社，2005年7月。论文类：《什么是内在观点？》，法制与社会发展，2007年第5期《原则、自由裁量与依法裁判》，法学研究，2006年第5期《原则与法律的来源》，比较法研究，2006年第4期《合规范性：规范基础上的合法观念》，政法论坛，2006年第2期（被人大复印资料《法理学·法史学》2006年7期全文转载）《作为社会事实之法——哈特的社会规则理论与实证观念》，法哲学与法社会学，2006年第1期《另一种法律推理的可能性》，法哲学与法社会学论丛，2005年卷《独立法之研究对象的确立》，法哲学与法社会学论丛，2004年12月《法律解释的效力：一个难题的追问》，浙江社会科学，2004年第5期（2005年11月，被《法理学精粹》转载），《事实的法律意义》，中外法学，2003年第6期（2004年11月被《中国诉讼法学精萃》转载）《中国对前苏联法的继受》，淮北煤师院学报，2002年第5期。

导论 　一、基本设问：问题间的传承　　二、题目解释•Ⅰ：法实证主义与实证主义哲学　　三、题目解释•Ⅱ：命题的功能与意义　　四、论证结构第一章 分离命题：实证主义的基础命题　第一节 实证主义的兴起　　一、传统自然法的世俗化：本质-神谕-理性　　二、知识论的转变：事实与价值的二分　　三、主权论、民族国家与实在法地位的变化　　四、Hobbes的命令理论　第二节 经验与规范：实证主义最初的理论模型　　一、John Austin的经验实证主义　　二、Hans Kelsen的规范实证主义　　三、分离命题与制裁中心的法律概念：两个理论模型的比较　第三节 精致的实证主义：H．L A．Hart的理论模型　　一、行动中的语言：对定义研究方法的批判　　二、对原有法律理论的批判　　三、义务观念与内在观点　　四、双重规则理论与承认规则的属性 　五、分离命题与最低限度自然法　第四节 何谓实证主义：分离命题的功能与意义 一、实证主义的基本特征：分离命题 二、分离命题的內涵 三、分离命题与主权者、基本规范、承认规则第二章 社会来源命题与道德安置命题 第一节 规则模式与承认规则的缺陷：Dworkin的批判 一、规則模式：Dworkin对实证主义理论的总结 二、法律原则与承认规则 三、社会规则理论与承认规则的属性 四、小结 第二节 Joseph Raz的社会来源命题 一、Raz论法律规則与法律原則的区别 二、社会来源命题 三、小结 第三节 道德安置命题 一、David Lyons对于德沃金的批判 二、Jules Coleman的积极与消极实证主义 三、Wil Waluchow的强与弱实证主义 四、小结 第四节 包容性实证主义与排他性实证主义 一、两种实证主义的分野及其名称的确定 二、两种实证主义的共同点 三、实证主义的实证观念第三章 社会惯习命题 第一节 Dworkin对惯习命题的挑战 ……第四章 权威命题与实践差异命题第五章 综合讨论：法律的界限结论参考文献后记

第一章 分离命题是实证主义駒基础命题本章主要是对于理论传统的总结，目的在于寻求实证主义的基本特征，以便有效地将实证主义与相似或相异的理论区分开来。一般说来，作为一个广为人知的法学流派，实证主义的某些特征应当早已为人们所掌握。然而，情况似乎又不尽然：首先，就奥斯丁与凯尔森的理论而言，两者之间的差异显然远多于共同点，那么是什么使得他们同被视为实证主义者呢?如果再加上哈特，情况就更为复杂。因此，必 须找出上述三人的理论共同点，这一点也将成为实证主义的首要特征。其次，我们通常认为实证主义与自然法理论是两相对立的敌手，二者不可共存。但是，追溯理论史，我们发现一个让人极为困惑的问题：霍布斯到底是实证主义者还是自然法论者?有学者认为他两者兼顾，既是实证主义者又是自然法论者，这可能吗?可能!但是，其条件在于，必须以否认实证主义与自然法截然对立的常识为代价，然而这恰恰是不可否认的。霍布斯问题的存在除了表明必须寻获实证主义的特征之外，其重要意义还在于：一方面，必须谨慎对待实证主义的来源，所以应当牢记鲁道夫．哈勒的警告：“在历史研究中人们总是可能遇到这样的风险：将影响回溯的过于往前，以致超出了在实际的历史过程中所真正形成的那种影响及其实际上所起过的效用的范围。”另一方面，作为实证主义理论来源之一，我们也必须知道霍布斯为实证主义提供了何种成分。这同时给了我们一个启示，即如果霍布斯是自然法论者，那么其与实证主义共有的理论成分，并非后者本质特征。

本文是在2004年提交给中国政法大学的同名博士学位论文基础上增删而成。由于写作时的心境难以复现，此次修正限于文字表述与局部论证方式，并未涉及文章整体布局。对于实证主义理论萌生兴趣，源于硕士阶段的一个偶然事件。大概是1997年左右，当时我在苦读非常难以理解的麦考密克和魏因贝格尔的《制度法论》。我历来有喜欢啃硬骨头的习惯，最难理解的也就意味着是阅读次数最多。而且，为了更好理解这本书，我又开始阅读同一理论传统的其他著作，这就逐渐走向了哈特的名著——《法律的概念》。然而，理解困难的情形再次发生。直到硕士阶段毕业，我也只是知道这些著作、尤其是哈特的理论在思想史中占据重要地位，对于这个理论传统的关键术语基本上也能了然于心。但是，至于这个理论为什么重要、为什么有这些术语等问题，还是如坠雾里。直到2000年夏天，我才最终发现实证主义是一套有关法律效力的理论。于是，原来阅读中的种种窒涩之处，开始有了贯通的感觉。这也解释了我始终关注实证主义的原因，因为在潜意识中，我始终认为法律效力问题是整个法律理论的核心。如果不能成功解释法律效力的问题，那么裁判过程将会变成一场力量的角逐，而当事人遵守裁判结果的理由（reason）就会丧失。这样的话，法社会学就无法成为法律理论的一部分，因为法律的规范性效力问题本来就不在其讨论范围之内。只有实证主义与自然法理论，才具有此种资格。

《法律的界限:实证主义命题群之展开》由中国政法大学出版社出版。

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书写的很好很负责，国内的对实证主义观点整理的最好的一本觉得

开卷考试要用，同学推荐的，应该不会错。

好书，的确值得细细地品读。

沒有塑封 應該是新的吧

听了老师的上课录音再看这本书，觉得收获还是有的！提高了我的对法理学的一些兴趣！

这本书还没仔细看，总体感觉还可以