藏族古代法新论
2010-4
中国政法大学出版社
华热·多杰
299
这套筹备了多年的丛书，终于要和读者见面了！近二十年前，鄙人开始关注民间法问题，其中缘由，是和当时参与教育部项目“回族法文化研究”密不可分的。通过相关调查和研究，我才自觉地认识到：人们日常的交往生活，尽管依赖于国家正式法律者甚多，但人类秩序的建制，并不首先是从法律开始的，相反，法律本身的制定，必须遵循社会生活的规定。这种认知，虽然在既有的法学理论中不但有所耳闻，而且是彼时法学教育中大讲特讲的。那时，所谓研析“规范内部的学问”还不被人们所接受，不像如今这般红火。虽然人们在讲授课程时，把“经济基础决定上层建筑”、社会事实决定法律一类的观念不时传授给学生，但在实践层面上，究竟如何把握这一问题，学生也罢，老师也罢，经常是不得要领的。相反，把人们在社会交往中存在的既有规则，如祭祖规则、节庆规则、信仰规则等等，一股脑儿归结为所谓“四旧”，必欲彻底扫除而后快，却是司空见惯的。其结果是教材所授与实践操作之间巨大的反差，甚至出现实践所为和理论教化之间的倒挂：似乎不是经济基础决定上层建筑，反倒是意识形态等上层建筑决定社会及其发展。不过近十多年来，我国立法、司法等法治实践的发展，还是最终趋向于对我们时代和国情的关注，法律的全球化和法律的本土化关怀几乎同时在中国法治实践中搬演。这显然是一个需要大智慧和大手笔予以探索、协调和对接的问题。在这期间，学人们不仅探讨法治化进程中和全球化相呼应的问题，而且也开始深究中国法治的自身土壤问题。在这一过程中，“法律文化论”、“本土资源论”、“民间规范论”、“私力救济论”、“替代性纠纷解决机制论”以及“法人类学论”等不同的学说，成为我国不同法学者之间探究法治化进程中自身土壤问题的几种主要进路和学术观点。围绕这些理论或进路，产生了一批学术论著。特别值得一提的是，在法治发展中，具有“春江水暖鸭先知”功能的司法机关，已经在认真尝试如何在司法中将法律的一般规定和民间规范相结合的问题。其中“泰州经验”、“东营经验”、“陇县模式”等，引起了国内法学界和司法界的普遍关注，这更进一步证明在学术研究中关注民间规则以资法治实践的必要性。九年前，为了推进对民间规则的研究，促进教学中学生对社会事实问题的认知，我和同仁们共同创办了以书代刊的《民间法》年刊。如今，该刊已经正式出版了八卷。与此同时，我在《山东大学学报》、《甘肃政法学院学报》分别主持的“民间法专栏”、“民间法。
本书运用法史学和法理学理论，以藏族历史上的法律文本和习惯法调查资料为依托，以基本法律概念、法律制度为切入点，并就其历史渊源、发展规律、基本内容、文化特点和现实影响作了深入浅出地分析论证。全书共分三部分：第一部分，藏族古代私法研究。着重就藏族古代法和习惯法中的私法规范作了解析，其中包括财产制度、婚姻家庭制度、损害赔偿制度等。第二部分，藏族古代公法研究。着重就藏族古代法和民间习惯中涉及公法的内容，如行政法、刑律及诉讼规则等作了分析。第三部分，藏族传统法律观与现代社会。着重就藏族传统法律的内涵、形态、特点，以及对藏族现代社会的影响作了分析。本书采用以点带面、各个击破、史论结合的方式，从一个侧面展示了藏族古代法发展变化的历程，同时，对习惯法的历史作用、现实影响以及传统法律观与现代法的；中突及其解决作了分析论证。本书对了解藏族传统文化、认识藏族社会生活、促进藏区的法制建设具有一定的参考价值作用。
本书运用法史学和法理学理论，以藏族历史上的法律文本和习惯法调查资料为依托，以基本法律概念、法律制度为切入点，并就其历史渊源、发展规律、基本内容、文化特点和现实影响作了深入浅出地分析论证。全书共分三部分：第一部分，藏族古代私法研究。着重就藏族古代法和习惯法中的私法规范作了解析，其中包括财产制度、婚姻家庭制度、损害赔偿制度等。第二部分，藏族古代公法研究。着重就藏族古代法和民间习惯中涉及公法的内容，如行政法、刑律及诉讼规则等作了分析。第三部分，藏族传统法律观与现代社会。着重就藏族传统法律的内涵、形态、特点，以及对藏族现代社会的影响作了分析。本书采用以点带面、各个击破、史论结合的方式，从一个侧面展示了藏族古代法发展变化的历程，同时，对习惯法的历史作用、现实影响以及传统法律观与现代法的；中突及其解决作了分析论证。本书对了解藏族传统文化、认识藏族社会生活、促进藏区的法制建设具有一定的参考价值作用。
总序绪论 关于藏族古代法的几个问题上篇 藏族古代私法研究 第一章 藏族历史上的土地所有权制度 第二章 藏传佛教寺院的财产制度 第三章 藏族的婚姻制度——以青海藏区为例 第四章 藏族的赘婿制度——以汉藏赘婿制度之比较为视点 第五章 藏族的遗产继承制度——以青海藏区为例 第六章 吐蕃王朝的损害赔偿制度 第七章 藏族习惯法中的环保规范 第八章 藏区的草原纠纷及解决路径——以青海藏区为例中篇 藏族古代公法研究 第九章 解放前藏族部落的行政管理制度 第十章 藏族部落罚款制度 第十一章 藏族习惯法中的“命价”制度 第十二章 藏族部落旧制中的盗窃追偿规范 第十三章 藏族部落的惩罚制度——以安多地区为例 第十四章 藏族部落刑律的特点 第十五章 藏族部落纠纷解决制度 第十六章 吐蕃王朝的法律制度——以唐蕃法律制度之比较为视点下篇 藏族传统法律观与现代社会 第十七章 地域观念及其对藏族社会发展的影响 第十八章 拉贡麻村藏族风俗变化的价值取向 第十九章 藏族传统法律观与现行法的矛盾 第二十章 用现行法解决“命价”案的几点思考 第二十一章 从习惯到法律：一个古老定律的现代途释 第二十二章 藏区民间法文化现象透析 第二十三章 民间法的法理依据和社会基础参考文献后记
（一）法律这里所说的法律，仅指吐蕃王朝以来制定的法。由于文字符号是制定法不可或缺的载体，所以藏族古代制定法只能是松赞干布时期创制文字以后才出现的（当然，这种说法仅限于现有史料，并不排除在此之前有文字和成文法存在，如果象雄文[1]确实存在的话，藏族成文法的历史或许更久远些）。这些法律规范见诸于史籍的有：吐蕃王朝早期的代表性法律，如“十善法”、“做人净规十六条”和“法律二十条”；吐蕃王朝中晚期的代表性法律，如“狩猎规范”、“盗窃追偿律”和“纵犬伤人法”；萨迦王朝以来各个历史时期所制定的法律，如“青龙法十五条”、五世达赖喇嘛执政时颁布的“法律十五条”和后来的“取舍晶镜”等法，均可归入法律范畴。这部分内容在藏族古代法中占有十分重要的地位，是研究藏族古代法及藏族法制史的重要史料。（二）习惯法在藏族古代社会，习惯法始终是法律的重要渊源之一。这主要是由以下两个因素决定的：一是藏族地区地广人稀，情况复杂，各地区不同历史时期受不同政治势力控制，法制并不统一，很多地区只能依靠习惯势力来维持社会秩序和调整各种社会关系，这就从客观上提高了习惯法的社会作用；二是法制尚不健全，除了一些基本法律外，许多具体法律尚未制定。这样一来，法律未作规定或者规定不到位的那些社会关系，就只能靠习惯法和其它社会规范来调整。所以说，习惯法就当然地成为法律的渊源之一。草原所作的历次重新划界分配和使用变动情况有意见所造成。改革开放后广大牧民群众对草场使用权提出了异议。四是由于国营企事业单位在“大跃进”、“人民公社化”及十年动乱中占用集体所有的草原所造成。现在主张重新划分草场愿望比较强烈。围绕上述情况，草原纠纷时有发生，其争议特点涉及整片草场，而非行政区划的边界问题。2.边界性争议。这类争议是草原争议中最普遍的一种。草原纠纷中的大部分是因边界问题而发生的。造成这类争议的原因主要有以下三个方面；一是历史上对于各级行政区划的不明确，划界工作做的不够细致、彻底，留下了尾巴。二是解放后各个时期的政策变化太大，尤其在“大跃进”、“人民公社化”和十年动乱中。由于受“共产风”和“大锅饭”的影响，草畜矛盾没有充分暴露出来，人们的地界观念淡漠。实行承包责任制后，草畜矛盾日益突出，人们开始认识到了草原的价值，因而权利观念增强了，草原争议和纠纷也就此起彼伏。三是由于天长日久，原有的地界有不少现已消失，无法查证，各方对地界意见不一，又无法确定新的地界。这类争议的特点是纠纷次数多，解决难度大。3.饮水和其它方面的争议。这是草原纠纷的又一种表现形式。在我省牧区，由于各地区的自然条件不同，并不是每一块草场上都有水源。在没有水源的草场上放牧，必须要到邻近有水源的草场上给畜群饮水，这样势必践踏草场，给他人造成一定的损失，发生纠纷。此外，在有些地区存在着越界修造建筑物的情况。如海西某一地区的信教群众自筹资金，在使用权属于另一方的原寺院所在地修建寺院，而对方不同意，因而发生了纠纷。1.普遍性。青海省是一个拥有广大草原的省份，不论在解放前，还是解放后，每一个时期每一个地区，不论民族内部，还是与其它民族之间，几乎都有草原争议存在，几乎都发生过草原纠纷。因此，它并不是一个局部问题，而是关系到整个草原，关系到每一个牧民的日常生活和切身利益。2.严重性。只要我们去了解一下解放前后各地区草原纠纷的具体情况，就会明白草原纠纷的严重性。在旧社会，草原争议往往是引发部落间、旗与旗间械斗的导火索。各旗各部落为了保护草场，往往发生武力冲突，一些大的部落械斗中，造成的人员伤亡及财产损失是惊人的。如海南州贵南县塔秀尕部落，1931年在同大仓部落的械斗中，因牧民达正和力勒亥杀死大仓牧民二人，全部落赔偿命价牛一百六十二头，“挡兵”牛一百头，念经好羊二百只，马二匹，枪二支，白银一百两，并给“和面”马两匹，缎子八方，可见，由’于争夺草场而引发的纠纷给部落带来的经济损失是何等沉重。解放后，经过一系列社会改革，消灭了剥削制度，从根本上铲除了民族间敌对情绪，消除了历史上遗留下来的民族隔阂，各民族之间建立了平等、友爱、团结、互助的社会主义新型的民族关系。但是，由于长期遗留下来的历史偏见和传统观念的影响，毗邻行政区内同一民族或不同民族之间草原纠纷不断发生，造成财产损失和人员伤亡，仍在出现。如海西州乌兰县的铜普乡、北柯柯乡、巴音乡等与天峻县的关角乡、生格乡蒙藏群众之间发生的纠纷，大大地损害了民族睦邻关系，影响了畜牧业生产，给政府部门的工作带来了困难。
本书是作者于十七年间陆续撰写并公开发表的专门研究藏族古代法和藏族民间习惯法的文章，经过简单分类、稍加编修而成。各篇之间既有一定联系，又保留了相对的独立性。这里记录着一名边陲少数民族学子在求知解惑过程中的呀呀话语和蹒跚路程，算不上什么高明之作。在此，借本书付梓之际，向那些在我人生的关键时刻曾经给过我鼓励和帮助的良师益友表示诚挚的感谢。尤其要感谢的是我大学时代的班主任秦木措老师、原青海民院少语系主任戈命多杰仁兄和大通县色科寺的迪瓦切杰·嘉扬昂秀喜热尖措胞兄。我要说的是：没有你们的鼓励、鞭策和帮助，就没有我的今天。在本书的出版过程中还得到山东大学谢晖教授的鼓励、督促和帮助。中国政法大学出版社的领导和彭江先生为本书的出版提供了便利，并付出了辛勤劳动，在此，一并表示感谢。
《藏族古代法新论》:民间法文丛书。
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