民商审判实务难题与典型案例释解
2004-8
人民法院出版社
沈杨
431
373000
本书是一本展示司法调研成果的论文汇集。它主要通过应用法学论文、案例分析和裁判文书等三种文体和形式试图表现一名民商审判战线上的法官是如何结合审判实践开展应用法学研究的，进而透视法官在履行职责过程中是如何思考法律问题、解释法律现象、守望司法发展的。 如果我们把案件比作原料，那么判决就是产品，其质量在很大程序上取决于加工的能力和水平，此种加工能力即法官的法律思维能力，也是法官守望司法的诉讼法和途径。法官应当具备超凡的法律思维能力。法律思维是一种债法性思维，它不同于基于利弊权衡的政治思维和关心善是非的道德思维，亦不同于在成本与收入之间进行比较的经济思维。“法官是法律的良心，守望司法是法官永恒的天职”。 本书在体例上分为四编，且各编自成体系。第一编为民商法疑难问题思索，第二编为民事诉讼与司法改革，第三编为民商事典型案例释解，第四编是笔者自己制作部分民事判决书以及制作文章基本上都是笔者近年来发表于国家级、省级报刊或者在全国性的学术讲座会上获奖的学术论文和案例分析，它们既保持形式上的独立成篇，又兼顾彼此间的逻辑联系，且在总体上紧扣并贯穿于法官应该如何独立司法、应该如何守望法律之运动发展的主线。 本书也是作者以专家型、学者型法官为奋斗目标，藉一名普通法官的身份积极参加和推进法官的职业化建设的一次尝试。
沈杨，男，1974年8月生，法律硕士研究生，江苏省南通市中级人民法院审判员、审判长。主要从事知识产权、人身权、诉讼制度及司法改革领域的审判与研究工作，已在《人民司法》、《法律适用》、《知识产权》等核心期刊发表法学论文数十篇，其中《对一起侵犯隐私权纠纷案的法
第一编 民商法疑难问题思索 重塑商标权概念——从商标标示权到商标权概念的复位 商标权担保若干法律问题探析 一、商标权的“可担保性”研究 二、是质押?还是抵押?——关于商标权担保方式的讨论 三、商标权担保的成立及各方当事人之权利义务分析 四、商标权担保的优先受偿及变现方法探讨 商标权平行进口问题的司法认知——以商标许可使用合同为审理进路 一、商标权平行进口问题概述 二、应对商标权平行进口问题的通常思路及其内在矛盾性 三、商标许可使用制度的确立——商标权平行进口问题衍生的逻辑前提 四、以许可使用合同为进路审理商标权平行进口纠纷的初步设想 商标权的行政保护与司法保护 一、商标权行政保护与司法保护的含义及特点 二、我国商标权保护“双轨制”的缺陷与不足 论商标权的法律限制 一、因商标权内在因素的法律限制 二、因与其他权利冲突的法律限制 服务商标法律保护初论 一、服务商标概述 二、服务商标侵权的认定及其法律保护 三、服务商标权保护的法律限制 四、服务商标亟待刑法的保护：代结语 对假冒他人署名的理解 一、传统解释的理论依据 二、对传统解释的三点质疑 三、“假冒他人署名”的真正含义 四、“假冒他人署名”之构成要件 审理商业秘密案件若干程序问题的处置 一、商业秘密案件临时禁令措施的采取 二、商业秘密案件证明责任的分配 三、商业秘密案件中的证据保全、证据交换及其他 四、商业秘密案件中的司法鉴定问题 抚慰金惩罚功能的彰显与算定规则的重构 一、抚慰金惩罚功能之缘起 二、抚慰金惩罚功能之彰显 三、惩罚功能的彰显与抚慰金评算思路的变革 四、抚慰金算定规则之重构 房屋联建合同若干法律问题探析 一、房屋联建合同的主要类型及其法律性质 二、房屋联建合同纠纷的处理原则 三、房屋联建合同与第三人的关系第二编 民事诉讼与司法改革 财产保全的法律性质辨析 一、财产保全制度的历史沿革 二、关于财产保全性质的两种学说 三、财产保全一民事诉讼中的临时救济 四、财产保全的“临时救济”性质对司法实践的意义 发回重审存废论 一、发回重审的概念和特征 二、存废发回重审的理性思考 三、各国立法例述评及对我国的借鉴意义 四、二审发回重审制度的重构 五、再审发回重审的摒弃 调查报告：新时期法院调解工作的困境与出路 一、人民法院开展诉讼调解工作的过去和现状 二、影响和制约法院调解工作开展的主观方面原因 三、影响和制约法院调解工作开展的客观方面原因 四、改善新时期法院调解工作的对策与建议 论民事诉讼中伪证的防范与排除——以诉讼证据规则的建构和完善为中心 一、确定民事诉讼中伪证的基本特征一从证据三属性理论出发 二、伪证现象与我国职权主义诉讼模式的内在联系 三、在民事诉讼证据制度中建构伪证防范与排除的规则体系 四、伪证防治法律体系的完善 五、对我国民事证据立法理念的一点建议：代结语 对行政诉讼中不停止执行原则的反思——兼论停止执行制度的建立 一、对两种理论观点的比较分析 二、十年司法实践的印证 三、新制度设置上的构想 司法行政化问题研究 一、司法行政化的主要表现及其危害 二、司法行政化问题的由来 三、司法排斥行政化之法理剖析 四、克服司法行政化的几点设想 改革与规范审判委员会工作制度的若干思考 一、审判委员会制度概述 二、审判委员会制度存在的问题 三、审判委员会职能的定位 四、规范审判委员会讨论决定个案制的几点设想 五、关于专业委员会和专业委员 六、审判委员会委员的考评 机构改革与资深法官的特别保障——兼评《法官法》修订后的若干规定 一、资深法官特定涵义之界定 二、资深法官特别保障之必要 三、资深法官特别保障之举措 典型案例的功能及其发布制度之构建 一、典型案例的作用 二、典型案例的功能障碍 三、报送、发布典型案例的制度设计 四、典型案例效能的发挥 浅议WTO协议与人民法院工作的整合 一、对WTO规则在我国法院的可适用性的初步考察 二、WIO协议对我国审判工作的具体影响及对策 三、WTO协议对中国法院革新审判理念的要求 四、结语第三编 民商事典型案例释解 配偶应先于子女承担扶养义务——郭林成诉陆文遂夫妻扶养案评析 本案侵权行为的法律性质及其救济——周美兰、洪永高诉如皋市常青乡卫生院侵害生育权案评析 隐私权的构成及其与名誉权的区别——姜××诉时×等侵犯隐私权案评析 混合过错与伤病比共存时赔偿数额的算定——赵永平诉曹歧非道路交通事故损害赔偿案评析 邻地通行权与越界建筑相邻权的规制——对两起相邻权纠纷的法理评析 金融机构擅自提高存款档期和利率之行为性质的认定——启东市农村社会养老保险事业管理处诉中国建设银行启东市支行存款案评析 剩余的八万元捐款该归谁——对一起公益捐赠案的法理评析 共同侵权后的个别和解与连带责任的承担——南通苏海化工厂诉王华富、陈礼龙侵犯注册商标专用权案评析 肖像权许可使用的效力能否及于著作权?——黄志斌诉百乐渔都侵犯摄影作品著作权案评析 客户名单范围的确定及“实质性相似加接触”规则的适用——南通市通业实业有限公司诉何××、张×、江苏南强集团公司侵犯商业秘密纠纷案评析第四编 裁判文书制作与改革 民事判决书及制作心得(人身损害赔偿案) 民事判决书及制作心得(侵犯著作权案) 民事判决书及制作心得(侵犯著作权、名誉权、不正当竞争权案) 民事判决书及制作心得(医疗损害赔偿案) 民事判决书及制作心得(侵犯商业秘密案) 民事判决书及制作心得(房屋迁让案) 民事判决书及制作心得(侵害隐私权案) 民事判决书及制作心得(非道路交通事故赔偿案) 民事判决书及制作心得(人身保险合同案) 调查报告：裁判文书改革的过去、现在和未来 一、回顾过去：民事裁判文书改革成果概述 二、现实反思：民事裁判文书改革中存在的主要问题剖析 三、展望未来：进一步规范和加强民事裁判文书改革的设想后记
