商事审判的理论思辨
2008-7
人民法院出版社
童兆洪
428
有商才有商法，继而才有商事审判。就内在精神而言，营利性与营业性构成了商的全貌，是商事行为区别于一般民事行为的重要特征。与之相适应，商法拥有自己独特的概念、规则与原则，商事审判在价值取向、基本制度、审判模式和技术化程度等方面具有区别于传统民事审判的独特品格。但在我国现行的法院机构设置中，由于种种因素的影响与制约，商事审判职能主要由民事审判第二庭承担，整体上还处于“犹抱琵琶半遮面”的状态；同时，由于定位上的模糊，当前实际存在的商事审判与传统民事审判又存有说不清道不明的复杂关系。因此，如何旗帜鲜明地树起商事审判的大旗，在实际工作中彰显商事审判的特色，是当前乃至今后一个时期实现法院审判机构设置科学化的任务之一。本文从“历史与积淀”、“逻辑与认知”和“传承与发展”三个视角，通过对我国社会主义市场经济体制下商事审判规律的初步阐释，论述商事审判理论的基础性问题，表达塑造脱胎于经济审判的商事审判以独立品格的意旨，强调要正确认识商法内在精神和商事审判的特有规律，树立现代商事裁判理念，并就商事审判体制当前及较长远的改革目标提出具体设想，以期抛砖引玉，求教方家。
商法拥有自己独特的概念、规则与原则，商事审判在价值取向、基本制度、审判模式和技术化程度等方面具有区别于传统民事审判的独特品格。本文从“历史与积淀”、“逻辑与认知”和“传承与发展”三个视角，通过对我国社会主义市场经济体制下商事审判规律的初步阐释，论述商事审判理论的基础性问题，表达塑造脱胎于经济审判的商事审判以独立品格的意旨，强调要正确认识商法内在精神和商事审判的特有规律，树立现代商事裁判理念，并就商事审判体制当前及较长远的改革目标提出具体设想，以期抛砖引玉，求教方家。
商事审判的理论思辨(代前言)(1)审判理念实现经济审判规范化的思考(3)市场经济体制的建立与审判观念的更新(8)略论民商审判新理念(15)利益衡量论与法官法律思维方式新视角(23)审判业务试论联营合同中法律责任的若干问题(37)浅析买卖合同财产所有权的转移问题(46)审理挂靠经营纠纷案件若干问题的探讨(52)试析国际货物买卖合同的履行地(78)证据——一个亟待重塑的概念——用自然科学的方法对证据的本质揭示、分析、重新表述(85)审理企业改制纠纷案件的若干思考(99)关于提高公司法适用水平的若干问题(110)法律适用经济审判适用法律若干问题初论(123)审理经济合同纠纷案件适用法律的若干问题(133)关于制定《法律适用法》之建议(164)法律适用研究的新思路(179)WTO规则中国审判适用研究(187)WTO规则审判适用的法理分析(215)案例价值利用与判例制度创设(227)裁判文书裁判文书改革与司法公正的实现(255)判决理由改革论f264)判决理由比较论(279)大陆、英美两大法系法律适用之比较(292)调研报告经济审判执法不严现象、原因及对策(303)我国加入世贸组织对民商事审判工作的影响及对策(317)群体性纠纷案件审理情况的调查与思考——兼谈社会转型期政府职能的定位 (327)浙江省企业在国外被诉知识产权侵权案件的调查与分析(339)司法视野下的浙江省民营企业自主创新能力调研(351)贴牌生产中的商标侵权问题研究(363)当前我省民事审判工作中的若干问题(380)审判队伍加强人民法官的职业道德建设(399)人民法官要正确行使审判权(405)人民法官应当具有高尚的道德情操(412)公正司法：人民法官的永恒追求(418)后记(427)
审理企业改制纠纷案件的若干思考 从法律意义上讲，企业改制是将企业作为商法中可以流转的一种特殊客体，将企业作为所有权的交易对象，使企业法人发生变更、终止或重新设立的行为。从广义而言，企业改制有收购兼并、拍卖出售、破产重组、“剥离”经营、托管经营、股份制改造、国有企业的公司制改组等形式。而狭义上的企业改制，仅指对原有企业进行以现代企业制度为核心的公司制改造。 一、当前企业改制中存在的主要问题 从诉至法院的案件来看，当前企业改制主要存在以下问题： （一）改制行为不规范 其主要表现在以下几个方面： 1．财务审计的准确性不高。如清产核资不是由主管部门组织而是由企业自己进行，亦未有法定中介机构介入；财务审计仅限于账面审计。由于评估机构对账面记载的客观性未作进一步审查，更不与往来单位进行账面核对，在相关会计凭证的准确性欠佳的情况下，少数企业负责人将应收货款不入账，隐匿流动资产，或者虚报呆滞款、亏损款、虚报成本，漏审部分资产和债权债务。从而，以改制企业的资产负债表、财务状况变动表和损益表为基础的审计结论，未能如实反映改制企业的经营状况。
