比较民事诉讼法
2007-3
中国法制出版社
陈刚
447
现奉呈在各位读者面前的是《比较民事诉讼法》2006年卷。该年卷创办于1999年，至今已出版六卷。令主编欣慰的是，长期支持本年卷发展的年轻作者基本上都已成为我国民事诉讼法学研究的青年才俊，将本年卷是我国青年学者发表优秀作品的集结。
[基本理论]比较民事诉讼法的意义德国司法领域中的法官造法2004年法国民事诉讼法的新发展美国法官独立与公正的保障及限制——历史与现状的解说[专题研究]苏俄无独立请求权第三人制度研究论裁判和解制度韩国民事执行保障制度之研究内国法院对国际商事仲裁的干涉——析解英国判例的最新动向[证据专栏]民事诉讼证明标准比较研究怀疑与内心确信[诉讼史话]古德意志民事诉讼中的当事人行为日本民事诉讼体制发展简史[书评]正义的综合体系理论——小岛武司先生《自律型社会与正义的综合体系》读后感康志在接近正义中实现福利国家——读《福利国家与接近正义》后康志[法典精译]日本民事诉讼法日本民事诉讼规则
二、基本问题 为了尽可能详细地就上述问题进行论述，首先有必要对法官造法所面临的一些基本问题作一概括。其核心问题有四： （1）何谓法官造法？ （2）法官造法在司法实务领域是否有着必然以及必要？抑或它是否能够被放弃？ （3）在德国法体系中是否允许法官造法？ （4）法官造法有界限吗？如果有，又如何加以确定？对于上述问题以下稍作论述。 首先是第一个问题，即法官造法的定义问题。所谓法官造法是指在最广泛的意义上由法官来设定成文的制定法和习惯法中不存在的抽象命题。强调“在最广泛的意义上”的造法，意味着法官在考虑裁判案件的判决时，可以不从法律条文的解释 中引伸出裁判的基础，而完全可以从各种实际情况出发，形成各种新的抽象命题。例如：①把很不特定但有必要充实的法概念予以具体化；②根据类推或逆推来弥补法律漏洞；③通过目的论的还原来限制或扩张法律的适用；④通过超越制定法或者 违反制定法的造法来排斥既定法律；⑤开拓新的完全没有规制的法领域。与此相应，常常把法官法区分为三类：①将法律予以具体化的法官法；②维护法律的法官法；③修正法律的法官法。在今天，通常根据与制定法关系的密切程度，将法官法区分为超越法律解释的三个阶段。即： A．内在于法律的造法=补充法律的法适用=补充性的法发现。这通常被视同弥补法律的欠缺。 B．超越法律的造法=超越法律的法适用=变更性的法发现（在法的框架内）。
