国际私法视野下的外国公司法律规制
2009-1
知识产权出版社
邢钢
288
邢钢同志的专著《国际私法视野下的外国公司法律规制》即将付梓，作为他的博士生导师，我很高兴把这项研究成果推荐给各位读者。随着经济全球化的发展，国际间的民商事交往已经越来越频繁，其中，在跨国性的贸易、投资和金融服务中，外国公司无疑成为最为主要的组织者和承担者。随着加入世界贸易组织，中国已经全面参与到全球化的经济发展中来，不管是中国公司要到国外进行跨国经营，还是外国公司要到中国展开营业活动，相对于东道国来说，都面临着对外国公司进行法律上的规制和准入这样一个问题，尤其在全球化经济如此发展的今天，对外国公司这样一些问题的研究，无疑具有更加现实的意义。外国公司所涉及的法律问题应该是相当广泛的，粗略归类，按照公司运行的整个过程，可以分为三个阶段。第一个阶段是公司的设立和由此所涉及的公司主体性问题，如公司的内部关系；第二个阶段是公司的运营，这是公司设立的根本目的，这里主要是公司展开对外的活动，涉及资本活动和非资本活动，资本活动主要是公司发行证券和债券，非资本活动就是展开通常的民商事活动；第三个阶段是公司的终结，这里主要是公司经营不善而导致破产的问题。作者选取外国公司第一个阶段的问题，主要是涉及外国公司的主体性问题进行研究，这应该是研究解决外国公司其他问题的前提和基础。作者立足于国际私法的基本理论，就外国公司的法律适用法理论、各国的实践、规则的优化和虚假外国公司展开论述。这样的研究在国内外是不多见的，也同时为国际私法中商事问题的研究提供了一种借鉴，从这样一个意义上来说，它的学术价值是值得肯定的。在国际交往中，公司方面所涉及的法律问题主要是如何判定在本国从事商业活动的外国公司，也就是外国公司承认的问题。何为“承认”，这是认识相互承认外国公司的现存理论的必要基础。学者对这种承认的内涵是存在分歧的。对外国公司的承认，是应该仅限于赋予公司权利能力，而把决定公司适当适用的法律作为另一个不同问题看待；还是应该由公司适当适用的法律调整，也就是把公司承认和决定调整公司的法律当做一个问题看待，因为他们是不可分的？在很长一段时间里，人们一直不能确定是否应该承认外国公司，20世纪，在欧洲和美国，人们认为公司作为创设它的法律的创设物，在该法律范围之外是不存在的。
在经济全球化的今天，国际间经济的依存已经越来越紧密，跨国性的贸易、投资、金融活动已经成为支撑全球经济向前发展的主要推动力。而在这其中，不论是本国对外的经济活动还是外国对本国的经济活动，在某种相对意义上来说，外国公司恰是这些经济活动的最直接践行者。而如何从法律上规制这些公司的经济活动就是一个非常重要的问题，正是在此历史背景下，本书展开了对外国公司法律规制的深入探讨。
邢钢，男，1975年生，山西人，法学博士，现任北京师范大学法学院讲师。1998年中国政法大学国际经济法系本科毕业，1999～2006年在中国政法大学国际法学院攻读并先后取得国际法硕士和博士学位，在此期间曾先后就职于山西省高级人民法院和北京市高级人民法院，从事民商事审判工作。主要研究方向为国际私法、国际商法、国际经济法以及法学教育，参与了国家级和省部级的多项课题。有专著：《合同法律适用与审判实务难题精解》、《2007年司法考试名师教案——国际法、国际私法与国际经济法篇》；译著《国际商事合同通则2004》；参著《国际商事关系法律适用论》、《国际私法专论》、《国际民商事法律关系适用法立法原理》、《国际民商事案件司法协助制度研究》、《国际航空法》、《国际私法》、《国际经济法》（本科与硕士教材两部）、《世界贸易组织法》、《当代国际法热点问题研究》、《国际私法案例精析》；并且在《政法论坛》、《比较法研究》、《法学杂志》、《法学论坛》等核心刊物上发表专业学术论文二十余篇，被人民大学复印资料全文转载。
绪论第一章 外国公司的概述 第一节 外国公司的定义和内容 一、外国公司的定义 二、外国公司的法律特征 三、外国公司的承认问题 四、外国公司的准人 五、跨国性的公司移动：本座的转移 第二节 外国公司在国际投资领域中的影响 一、外国公司在国际投资中的作用 二、东道国面对外国公司的两难选择 第三节 研究的目的和范围 一、研究的目的 二、研究的范围第二章 外国公司法律规制的理论 第一节 两种理论规则的基本解析 一、真实本座理论 二、公司成立国理论 第二节 两种理论的适用范围 一、两种理论的适用范围 二、两种理论适用的制约与排除 第三节 两种理论规则不同的价值认同——平等对待与选择自由的对峙 一、平等对待 二、选择自由 第四节 对两种理论规则的不同争论 一、对“真实本座”理论的争论 二、对“成立地国”理论的争论m 第五节 两种理论规则的缺陷和变通 一、真实本座理论难以克服的天然缺陷和现实变通 二、采取公司成立国理论的现实变通——对虚假外国公司的监管 第六节 总结——选取路径探索及其合理性考察第三章 欧洲对两种外国公司规制理论的采纳和不同协调 第一节 欧洲采取“真实本座”理论的国家 一、德国 二、法国 三、意大利 第二节 欧洲采取“成立地国”理论的国家 一、荷兰 二、英国 三、瑞士 第三节 两种理论不同的历史环境背景 一、“成立地国”理论的历史背景 二、真实本座国家的历史背景 第四节 学说和判例法方面的协调 一、两种不同的理论 二、“特拉华”和“虚假外国”公司 第五节 国际私法方面的协调 第六节 欧共体法律方面的协调 一、《欧共体条约》原第52条、第58条、第220条 二、欧洲法院的判决 第七节 欧共体法律未来发展的趋向 一、进一步审视的前提和法律现状 二、欧共体法律与国际法的对话 第八节 结论第四章 美国对外国公司的法律规制、 第一节 成立地国理论的法律 一、基本原则： 二、成立地国规则的适用 三、特定的法律选择规则 第二节 具体的法律适用 一、公司的创设和州外的存在 二、解散 三、股份和股东 ……第五章 美国与欧洲规制外国公司制度的对比分析第六章 外国公司法律规制的国际统一化趋向第七章 对外国公司法律规制的总结第八章 我国对外国公司法律规制的现状和构建主要参考文献后记
第一章 外国公司的概述公司一直是海外直接投资的主要组织者和承担者，而海外直接投资是公司在全球范围内组织经济活动最重要的形式。公司海外直接投资的迅猛发展发生于第二次世界大战结束以来的半个多世纪里。第一次世界大战以前，主要资本主义国家的大公司大多将其经营活动立足于国内，到海外从事直接生产性经营活动的为数甚少，因此，当时的公司海外直接投资相对于整个经济活动而言微不足道。两次世界大战期间，由于战争的破坏、世界性经济危机的沉重打击和国际经济环境的长期恶化，公司的海外直接投资发展较为缓慢，但是，第二次世界大战以后，特别是自20世纪60年代以来，公司海外投资的迅猛发展成为当代国际经济中出现的最重要的新现象之一，它不仅在发达国家和发展中国家的经济增长和社会进步中发挥了不容忽视的作用，而且有力地促进了国际贸易、国际金融的进一步发展和生产的日益国际化，对整个国际经济产生了越来越深刻的影响。自20世纪80年代以来，外国公司，特别是跨国公司海外直接投资一直是世界经济发展中最具活力、最重要的因素。第一节 外国公司的定义和内容一、外国公司的定义（一）外国公司的限定何为外国公司？现在看来，要对外国公司下一个普遍一致的准确定义是不可能的，因为依据不同的标准来判定，就会得出不同的外国公司形态。随着国际经济的全球化发展和公司作用的增强，公司的跨国经营已经习以为常，这样就更增加了识别外国公司的难度。但是，总的来说，外国公司是与本国公司相对应的，本国公司之外，当然就是外国公司；而且，判定外国公司是从东道国的角度出发的，东道国之所以要区分本国公司和外国公司，主要还是出于对他们的区别对待。那究竟何为外国公司？我们可以笼统地认为隶属于某一外国的公司即是外国公司。通常意义上，西方国家公司法中对外国公司所下的定义都比较简单，一般是指根据其他国家的公司法组织、登记而设立的公司。
本著作是在我的博士论文的基础上修改而成的。从2006年4月论文写成到现在，已经两年有余，本书清楚真实地记载了我研究国际私法领域中具体商事问题的一段历史，也是我试图总结与归纳国际私法具体问题研究方法的一段历史，尽管也许其中有些想法还不成熟，尽管出版资助资金一直未能落实，但是，我依旧备感珍惜。本书的出版既是我研究国际私法一段旅程的结束，更是我继续进行国际私法探讨的一个新开始。本书的内容横跨公司法和国际私法两个部门法领域，在国内未有人专门论述，国际上的论述也较少，因此，对本书内容的选题、构思和收集资料就异常的艰辛，再加上我希望本书的写作能运用一种全新的视角和思路，希望能以国际私法的基本理论为依托展开对具体问题的研究，不再落入以往国际私法研究的窠臼，因此，加强这方面研究的难度是可想而知的。但是，创作过程本身带给人的欣喜和激动，恐怕任何从事学术研究的人都无法抗拒，这其实就变成了一种永久享受的过程。五年前，德高望重的赵相林教授不弃本人愚钝，将我收其门下攻读博士学位，在温暖的国际私法大家庭中，我度过了一段最为单纯和充实的学术研究生活。赵老师善良、宽厚、仁爱的高尚品格，严谨、朴实、负责的学术作风，提携后进、循循善诱、严格要求的为师风范永远是我学习的人生坐标，更是激励我不断努力的精神财富。赵老师和师母，不管在学习上还是在生活上，都给予了我无微不至的关怀，赵老师对我真是恩重如山啊。我屡次都想向赵老师和师母道声感谢，但是，中国人永远是不善于表达情感的，每次欲言又止，只能默默祝福老师健康平安。我纯朴善良的父母为了子女的成长付出了他们的全部，他们一直注视着我学业和生活上点点滴滴的成长，他们在烈日下、风雨中辛勤地劳作，供养我完成了所有学业，每每想到含辛茹苦的父母目送自己远去求学的一幕幕，总让人热泪盈眶。
《国际私法视野下的外国公司法律规制》是从国际私法的视角来展开对外国公司法律规制问题研究的。《国际私法视野下的外国公司法律规制》首先以国际上对外国公司法律规制的两种理论——“成立地国”理论和“真实本座”理论为出发点，接着分别以欧洲、美国和国际上的规定为内容展开具体的实证分析，在对比、归纳总结的基础上为我国在国际私法层面如何构建合理规范外国公司的法律制度提出了自己的见解。
