不能犯初论
2005-9
中国人民公安大学出版社
陈家林
260
2005年8月12日，是中国著名法学家、武汉大学法学院首任院长马克昌教授80华诞的喜庆之日。此年，也是马克昌教授从事法学教育和研究56周年。本套系列丛书是专为庆贺马克昌教授的80寿辰暨从事法学教育与研究56周年编辑而成的。 在56年的法学教育和法学研究生涯中，马克昌教授见证并亲身经历了中华人民共和国法治建设55年跌宕起伏的历程。1946年，他从河南省西华县考入著名的国立武汉大学法学院，学习法律并投身革命。1950年，他因品学兼优而毕业留校任教。不久，他即被保荐到中国人民大学研究生班，接受全新的学习和教育，同时，师从前苏联刑法学家贝斯特洛娃教授专攻刑法学。1952年，他完成研究生学业，回到武汉开始登台主讲刑法学。但由于众所周知的原因，在我国民主法治建设遭遇严重打击和挫折时，马克昌教授也未能幸免。1958年，马克昌教授受到不公正待遇被下放到农村劳动。1959年下半年，他虽然被宣布“摘帽”并得以重返武汉大学，但是法律系已被撤销，只得从事伙食科出纳员、图书馆馆员等工作。“文革”开始后，他又受到错误对待，并再次被下放到农村走“五七道路”，进行所谓的“劳动改造”，直至1972年才又回到武汉大学图书馆，工作到1979年。在此20多年的艰难岁月中，他风华正茂的青春日子和科学研究的黄金时间无声地流逝了。然而，在种种精神和肉体的磨难面前，他始终保持着乐观的精神面对人生，即便在农村、在图书馆，也作出了令人称道的成绩。 1979年，马克昌教授53岁，这一年，他终于迎来了时代和人生的重大转折。他被当时的武汉大学校长刘道玉教授委任为法律系副主任，协助法律系主任韩德培教授一道恢复和发展法律系，迎接新中国法治建设和教育的春天。受命后，马克昌教授怀着对法学事业的热爱和凭着深厚的学术功底，在事业上焕发出青春的活力，全面展示了法学活动家、教育家和刑法大家的风采和魅力。 作为法学社会活动家，1980年，马克昌教授曾接受中华人民共和国司法部委派，在轰动世界的“林彪、江青反革命集团案”中，担任吴法宪的辩护人，依法工作，获得极大赞誉。他还兼任中国刑法学会名誉会长、最高人民法院特邀咨询员等多种社会职务，为国家的立法和司法改革作出了卓越的贡献。 作为法学教育家，从1983年开始，马克昌教授担任武汉大学法律系主任。1986年，武汉大学法学院成立后，他又出任法学院院长。他以极大的激情和精力，投身于法学院建设，带领全院教师和工作人员团结进取，在教学、科研、人才培养和对外交流等方面取得了令人瞩目的成绩，使武汉大学法学院成为“珞珈山上的王牌军”，成为中国著名的法学院，并一直保持着国内同行的领先地位，在国际上声誉日高。 作为学者，马克昌教授一直活跃在刑法学理论研究的舞台上，笔耕不辍。他参与主编的多部刑法学教材被誉为我国权威的刑法学教科书。由他主编的《犯罪通论》、《刑罚通论》、《中国刑事政策学》、《近代西方刑法学说史略》等著作，受到学界高度评价，成为我国刑法学研究的典籍性文献，是很多高校刑法专业研究生的指定教材。2002年，他出版的专著《比较刑法原理——外国刑法学总论》，以其丰富的内容、详实的文献、严谨的结构和深刻的见解轰动学界，并成为2003年度获国家图书奖的惟一法学类著作。 作为教师，马克昌教授一直活跃在教书育人的岗位上，为本科生、硕士生和博士生授课、讲座。他教学一丝不苟，而且在艰深的理论和现实案例中游走自如，深入浅出，颇受学生欢迎和喜爱。他不仅引导学生学习专业知识，而且引导他们成为有理想、有追求、有责任感、有崇高修养的人。他为中国法治建设和法学教育培养了许多优秀人才，他们有的在最高人民法院、最高人民检察院、公安部以及各级司法机关和行政部门担任要职，有的已成为教授、博士生导师、学科带头人，活跃在法学教育和研究领域，在各条战线上为中国的法治建设作出自己的贡献。 马克昌教授是一位具有战略眼光的学者，他以开阔的视野、国际化的意识，重视对外交流，积极主动地将学科建设与国际接轨，置其于国际学术环境中发展。他曾经应邀到美国、加拿大、日本、德国、巴西等国家以及我国香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区访问讲学，参加国际学术会议；他也多次热情邀请国际著名学者到中国来访问讲学，举办国际会议。通过与一流大学、一流学科、一流学者进行交流，不断引进新的学术信息、学术理论和学术思潮，马克昌教授身体力行，积极组织国际间的学术交流与合作，不断为学科建设注入生机，提升了本学科在国内外的知名度，增强了本学科在同类学科中的竞争力，为学科发展进入良性循环奠定了坚实的基础。 马克昌教授以其渊博的知识、卓越的理论成就和高尚的品德，赢得了中国司法界和刑法学界乃至整个法学界的尊敬和景仰，获得了国外同行的敬重和钦佩，受到学生的爱戴。在马克昌教授80华诞即将来临之际，他的学生们自发组织起来，策划了这套庆贺丛书，以表达自己对先生的感激和祝贺。本套丛书中的作品，有的是独著，有的是合著，它们都是马克昌教授的弟子们在刑法学、犯罪学方面新的研究成果。贺寿献礼意义深远，一方面是弟子们向先生汇报自己的工作；另一方面也通过这样的方式深化刑事法学理论研究，这也非常符合先生对弟子们的期许。 这套丛书在策划之时，得到中国人民公安大学出版社的大力支持和高度重视，他们组织了专门的编辑力量，负责丛书的编辑出版。
引言 一、我国有关不能犯问题的通说 二、反对观点及其理由 三、争议之实质上篇 国外不能犯立法及理论比较研究 第一章 德国的不能犯论 第一节 不能犯理论的产生 一、费尔巴哈的客观说 二、主观说之反驳 三、主客观对立时代的开启 第二节 不能犯理论的发展 一、绝对的不能、相对的不能说 二、纯粹主观说 三、抽象的危险说 四、新客观说——具体的危险说 第三节 不能犯理论的现状 一、印象说的提出 二、印象说的确立 三、少数说的观点 第二章 法国的不能犯论 第一节 不能犯理论的引进 一、刑法中的未遂犯规定概述 二、纯客观说的出现 三、绝对的不能、相对的不能说的提出 第二节 不能犯理论的发展 一、主观说的展开 二、法律的不能、事实的不能说 第三节 不能犯理论的现状 一、议论再起的契机 二、不能犯概念否定说 三、不能犯概念肯定说 四、不能犯理论的特色 第三章 日本的不能犯论 第一节 不能犯理论的引进与发展 一、刑法的近代化 二、二战前的不能犯理论 三、判例的观点 第二节 不能犯理论的现状 一、刑法修改的动向 二、理论的现状 三、判例的观点 第四章 英美法系中的不能犯论 第一节 英国的不能犯 一、法律的观点 二、理论的争议 三、通说的背景 第二节 美国的不能犯 一、通说的观点 二、客观说的见解 第五章 各国不能犯理论之比较研究 第一节 不能犯性质的比较研究 一、各国刑法对不能犯性质之规定 二、各国刑法理论对不能犯性质之理解 第二节 不能犯学说的比较研究 一、具体学说争论的焦点 二、不能犯学说争论的实质下篇 我国的不能犯理论 第一章 不能犯基本立场的再定位 第一节 我国不能犯理论的现状 一、争论的产生 二、新的观点 第二节 我国刑法基本立场的争论 一、客观主义风潮的兴起 二、主观主义与客观主义对立的实像 第三节 客观主义内部的价值选择 一、行为规范与裁判规范 二、行为无价值与结果无价值 三、法益侵害说、规范违反说与犯罪客体说 第四节 危险概念的再选择 一、行为人的危险与行为(广义)的危险 二、行为(狭义)的危险与结果的危险 三、主观的危险与客观的危险 四、理论归结 第五节 客观主义基础上的主观未遂论——我国不能犯理论的定位 一、学派之争视野下的主观未遂论与客观未遂论 二、客观主义内部的主观未遂论与客观未遂论 三、客观主义前提下的主观未遂论之坚持 四、我国未遂犯的处罚根据 第二章 不能犯的概念与特征再阐释 第一节不能犯的概念 一、指代的范围：犯罪行为还是非罪行为 二、对各种不能犯概念的辨析 第二节 我国不能犯判断的特质 第三节 不能犯的特征(一)——行为已着手 一、国外的学说 二、我国学者的观点 三、笔者的观点 第四节 不能犯的特征(二)——行为没有达到既遂 一、既遂、未遂的区分标准 二、未达既遂的原因 第五节 不能犯的特征(三)——行为具有危险性 一、具体的危险说之否定 二、修正的客观的危险说之批判 三、抽象的危险说之坚持 第六节 不能犯的特征(四)——行为不能完成犯罪 一、能犯未遂与不能犯未遂的区分 二、不能犯的犯罪客体问题 第三章 不能犯与相近概念的区别 第一节 不能犯与迷信犯 一、迷信犯的概念与特征 二、不能犯与迷信犯的联系 三、迷信犯不可罚的理由 四、不能犯与迷信犯的区别 第二节 不能犯与幻觉犯 一、幻觉犯的概念 二、不能犯与幻觉犯的区别 第三节 不能犯与事实欠缺 一、外国刑法理论关于事实欠缺的学说及其评析 二、笔者的观点参考文献后记
麦兹格是印象说的最主要提倡者之一。他对法益的理解也强调精神化。麦兹格认为，“如果没有精神化，就不可能利用法益概念；精神化是法益概念自身的本质，因为法益是由客观的法所认可的利益存在的状态，、即法所承认的、刑法所保护的客观价值。因此，法律中所特别列举的手段的不使用及法律中所规定的实行样态与方法的回避，也要纳入法益思想与概念之下；不仅如此，‘人’的关系也不能被排除在法益概念之外；置于刑罚之下的‘心情刑法’本身也包含在法益概念中。” 法益精神化的现象到了威尔泽尔这里得到了一定程度的扭转。威尔泽尔不赞成将法益概念精神化，认为法益具有物的对象的性质。但他又特别强调刑法维持社会伦理的机能，认为确保法的心情的作用价值所具有的现实效力的任务是比保护法益更为本质的任务，对法益的保护包含在对社会伦理的心情价值的保护之中。根据威尔泽尔的观点，刑法的中心任务不在于法益保护，而在于保障正面的社会道德的行为价值，如尊重他人的生命、健康、自由、财产，等等。威尔泽尔的这种观点，在笔者看来只是思维方式的不同，实际上在结论上与将法益概念精神化的学者没有什么不一样。众所周知，威尔泽尔是目的行为论的创始人，他将行为人的目的视为行为的核心要素，而行为所导致的外界变化则不是重要因素，因此即使没有造成外界变化即没有侵害法益的行为也可能成为犯罪行为，这就意味着威尔泽尔的观点不同于传统的法益侵害说的观点。他不认为法益概念能够穷尽法秩序的全部内容，认为法秩序不外乎就是形成国民生活的精神力量。由于他重视行为的伦理性，即重视行为无价值，因而一种行为即使没有实际地侵害法益，在威尔泽尔看来只要它在手段上违反价值，是对这种精神力量的现实的和合理的侵害，就可以作为犯罪处理。 二战后，耶赛克主张社会行为论，并明确地将法益作为纯粹的非物质的价值来加以把握。耶赛克认为，现行德国法律的所有刑法规定都是以保护一个或数个法益为基础的。至于法益的具体内容，他认为法益是以共同社会的原来存在的安全、幸福及尊严为基础的社会秩序的理念的诸价值，是社会秩序的精神价值。 ……
刚开始看，观点清晰明确，论述严谨，信息量大，准备抓紧时间好好读。
书挺好的，有用
可以参考的书
挺好的一本书，为了毕业论文买的~~