违法性认识理论研究
2007-4
公安大学
于洪伟
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在刑法领域，许多国家都站在相对主义的立场上对严格的“不知法律不免责”原则进行了修正。以此为背景，刑法理论中出现了四种主要的违法性认识理论观点：违法性认识不要说，社会危害性认识必要说、违法性认识必要说和违法性认识可能性说。在对各违法性认识理论观点之间的“ 语词之争”、“立场之争”和“方法之争”展开深入细致的分析、比较和论证的基础，本书作者就与违法性认识相关的重要刑法理论问题提出了独到见解。
于洪伟：男，1971年4月22日生，汉族，中共党员，黑龙江省哈尔滨市人，刑法学博士，中央财经大学法学院讲师。1993年7月毕业于中国人民公安大学，获得法学学士学位；2003年7月毕业于中国人民公安大学，获得法学硕士学位；2006年7月毕业于北京大学法学院，获得刑法学博士学位。
总序序导言第一章 违法性认识理论概述 一、违法性认识理论的历史背景 （一）不知法律不免责原则及其影响 （二）不知法律不免责原则的动摇 二、违法性认识理论的历史沿革 （一）德日的违法性认识理论观点 （二）我国的违法性认识理论观点 （三）小结第二章 违法性认识 一、违法性认识的概念 （一）违法性认识概念的特征 （二）专业人的违法性认识概念之评析 （三）“违反前法律的规范的意识”说之评析 （四）“违反可罚的刑法的意识”说之评析 （五）“一般的违法性的意识”说之评析 二、违法性认识的分类 （一）确定的违法性认识与不确定的违法性认识 （二）具体的违法性认识与潜在的违法性认识 （三）推定存在的违法性认识与认定存在的违法性认识第三章 违法性错误 一、违法性错误的概念与范围 （一）违法性错误的概念 （二）违法性错误的范围 二、违法性错误的表现形式 （一）因不知法律产生的违法性错误 （二）因误解法律产生的违法性错误第四章 违法性认识可能性 一、违法性认识可能性的概念 （一）违法性认识理论的立场之争 （二）相对的法律规范认知义务观点的合理性 （三）违法性认识可能性概念之提出 二、违法性认识可能性的意义 （一）违法性认识可能性与故意犯罪 （二）违法性认识可能性与过失犯罪 三、违法性认识可能性的判断 （一）违法性认识可能性的判断标准概述 （二）违法性认识可能性的具体判断第五章 违法性认识问题的体系性地位 一、违法性认识理论的完整性 （一）违法性认识理论完整性的含义 （二）违法性认识理论完整性的重要意义——以英美犯罪论体系为考察对象 二、违法性认识问题在犯罪论体系中的定位 （一）故意说与责任说之争——违法性认识问题在德日与我国犯罪论中的体系定位 （二）故意说与责任说争论问题的本质 （三）责任说的合理性 （四）我国违法性认识问题体系定位的理论误区及解决方案主要参考文献后记
（2）法律规范的区域冲突。 法律规范的区域冲突，是指不同国家或者一个国家的不同行政区域之间，对同一行为存在着不同的法律规定。当行为人进入一个完全不同的法律管辖区域时，常常会由于不知道该法律管辖区域内的法律而陷入违法性错误。因为，干预一个共同体任何成员的行动自由的正当理由，必须总是道德性的，但也可以是法律性的。道德的多样性意味着在一个共同体中的道德和法律上被证明为正当的干预，在另一个共同体中则不然。①例如，德国学者指出，与未满18岁的亲生女儿同床的意大利游客，根据其刑法第174条第1款第3项的规定虽然是应受处罚的，但根据第174条第1款的规定，因禁止错误而不受处罚。因为，根据《意大利刑法典》第546条的规定，近亲相奸只有在激起公愤的情况下才可能被处罚。认识基本构成要件之人，也具有加重构成要件的特别不法内容的意识[联邦法院刑事判决8，321（324）]。②因此，长期生活在国外的人进入中国，或者生活在我国香港、澳门和台湾地区的人士进入大陆地区，或者少数民族地区的公民进入非少数民族地区时，由于法律规范存在区域性冲突，使行为人极有可能违反了有关法律却没有认识到自己行为的违法性，而产生违法性错误； （3）法律规范的效力冲突。 行为人根据已经失效的法律规定或者根据与其他法律规范相冲突的法律规定实施了某种行为，他很可能因为法律规范的效力冲突而导致违法性错误。对此，刘明祥教授认为，行为人根据其所认为的有效法规的规定，实施了按该法规规定为合法的行为，只要行为人不可能知道该法规是无效的，或者其已经被宣布为无效的，就不能认为行为人对违法性有认识。特别是当行为人依据有效的法规实施行为的结果违反了另一相抵触的有效法规时，不能认为行为人对其行为有违法性认识。 ……
