刑法摭言
2008-8
许成磊 中国人民公安大学出版社 (2008-08出版)
许成磊
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现代化的国家是法治国家。现代文明进步的社会是法治社会。我国依法治国、建设社会主义法治国家之基本治国方略的确立及其贯彻，对社会的发展进步至关重要。而现代刑事法治则在现代化法治国家中扮演着非常重要的角色。改革开放后的二十多年来，我国的刑事法治已经取得了长足的进步。但是，在新世纪建设社会主义法治国家的进程中，无论是刑事法学理论还是刑事法治实践，都仍需要进一步发展与完善，以更为充分地发挥其应有的作用。北京师范大学刑事法律科学研究院于2005年8月建立，系专门从事刑事法学研究的、中国刑事法学领域首家且目前唯一的、独立的实体性综合性学术研究机构。研究院以一批中青年专家学者为中坚，并聘请了包括老一辈著名刑法学家、中央政法机关专家型领导以及重要国际组织领导人在内的国内外知名刑事法专家、学者担任特聘顾问教授、专家委员会委员、兼职教授（研究员）。研究院的设立，旨在建设全国领先并与国际知名刑事法学机构看齐的新型刑事法学术机构，本着刑事法学一体化的精神，逐步全面发展中外刑法学、国际刑法学、区际刑法学、刑事政策学、犯罪学、刑事执行法学、中外刑事诉讼法学、刑事证据学、刑事司法制度等刑事法的诸多学术领域，培养高级刑事法学专门人才，为中国法学研究和高层次人才培养进行新的探索，力争为中国依法治国、建设社会主义法治国家的伟大事业在刑事法学领域作出更大的贡献。为达此目标，研究院成立伊始即创办“京师刑事法文库”。研究院的主要成员在中国人民大学刑事法律科学研究中心工作时，亦曾设立“刑事法律科学文库”与“国际刑法研究所文库”，并已颇具规模。为获得更为广阔的学术发展空间与学术交流平台，数位专家学者首批加入北京师范大学创立了全国首家实体性的刑事法律科学研究院。学术事业是薪火相传、继承发展的事业，为使刑事法学术事业得到进一步传承和发扬，北京师范大学刑事法律科学研究院遂在我们设立的原“刑事法律科学文库”与“国际刑法研究所文库”的基础上，重新创办两个系列著作项目，并定名为“京师刑事法文库”和“京师国际刑事法文库”。
全书共分上、下两篇：上篇“刑法理论问题研究”部分收录了21篇文章，内容涉及不作为犯、单位犯罪、共犯、死刑、缓刑、假释等刑法基本理论问题；下篇“刑法实务问题研究”部分收录了21篇文章，对非公有制经济的刑法保护，交通肇事罪，生产、销售伪劣商品罪，侵犯商标权犯罪，金融诈骗罪，赌博罪，文物犯罪，贿赂犯罪等司法认定问题作了深入的探讨。
许成磊，1975年生，山东省郯城县人。1993年9月至2003年7月，先后就读于山东师范大学中文系（现为文学院）、中国人民大学法学院，分别获文学学士、法学硕士、法学博士学位。现为公安部治安管理局执法工作指导处副处长。
先后在《刑法论丛》、《法学家》、《法律科
上篇 刑法理论问题研究 刍议刑事不法与行政不法的界限——以治安管理处罚法为视角 论刑法中作为与不作为的区分 不纯正不作为犯概念辨析 论罪刑法定主义视阈中的不纯正不作为犯 论先行行为可以为犯罪行为 论刑法中基于自愿承担引起的作为义务 刑法中作为义务来源从形式走向实质的 法哲学背景分析 不作为犯罪中实质的作为义务理论述评 论不纯正不作为犯因果关系的判断规则 论不纯正不作为犯与作为犯的等价性 刑法中“国家工作人员”概念的界定 刑法中“非法占有”之诸问题探讨 单位共同犯罪若干问题探讨 简论共同犯罪与消极身份 不作为共犯问题研究 简论经济犯罪的死刑立法及其废止问题 现代死刑适用制度比较研究 死刑缓期执行制度若干问题分析 我国缓刑制度的再完善探讨 内地与澳门地区假释制度比较研究 行刑社会化的基础理论问题探讨下篇 刑法实务问题研究 非公有制经济刑法平等保护问题研究 交通肇事逃逸问题研究 生产、销售伪劣商品罪司法认定若干疑难问题探讨 侵犯注册商标权犯罪问题研究 我国版权刑事保护的现状及对策 放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的司法疑难问题研讨 “非典”期间哄抬物价罪行的定性问题 ——兼论非法经营罪的刑法价值取向 金融诈骗罪认定中的几个共性问题 盗窃信用卡并使用行为的定性分析与司法适用 恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题研究 保险诈骗罪认定中的几个问题 论教唆他人自害行为的定性 强制猥亵、侮辱妇女罪若干争议问题研究 诬告陷害罪论析 刑讯逼供罪若干问题研究 关于当前流浪乞讨有关问题的刑法思考 论黑社会性质组织的成立条件 赌博罪的认定与完善问题 我国刑法中文物犯罪若干问题探讨 关于加强我国历史文化名城刑法保护的建议 贿赂罪共同犯罪问题研究附录：作者发表论文、文章概览后记
关于治安管理处罚法与刑法的冲突与衔接问题，早在治安管理处罚法草案的拟定和审议阶段就引起了重视和争论。2004年10月22日，第十届全国人大常委会第十二次会议首次审议治安管理处罚法草案。会议期间，全国人大常委、内务司法委员会副主任委员陶驷驹在接受专访时认为，草案比较鲜明地体现了三个指导思想，其中之一是“要处理好治安管理处罚的法律与刑法、行政处罚法以及其他有关法律的衔接，维护法制统一，防止以罚代刑”。在治安管理处罚法的第二次审议阶段，一些委员对这一问题提出了很多的意见。有的委员提出，现在的条款当中有一部分处罚行为是刑法上有明确规定的，建议在本法中不再作出规定。比如，刑法第280条规定，伪造国家机关的印章，“处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑”。这说明伪造国家机关印章的行为，不论情节轻重，都应该负刑事责任，本法不宜再作规定。有的委员提出，此法是针对尚不够刑事处罚的危害社会治安行为的处罚法，罪和非罪的界限要尽量描述，有些是明确的犯罪行为，如果包括在治安管理处罚法里，简单地用治安管理处罚来处理，达不到教育的目的，会放纵这类犯罪。有的委员提出，治安管理处罚法很多处罚行为的表述跟刑法基本上是一样的。这些违法行为“尚不够刑事处罚的”，在行为的种类上是一样的，但是轻重程度、造成的后果不一样，还构不成刑事处罚，适用治安管理处罚法。“尚不够刑事处罚的”原则，应该在后面的条款里都能够体现出来。有的委员提出，应注意这部法跟其他法律的衔接，刑法或者其他法律有规定的，就不要再规定或保持规定的一致性，对一个行为不要有两种不同的法律规定。由于一些委员对治安管理处罚法与刑法的冲突提出了意见，法律委员会对草案进行了相应的修改。2005年8月23日，第十届全国人大常委会第十七次会议对治安管理处罚法草案进行了三审，对治安管理处罚法作出与刑法衔接性规定，在修改说明中指出：“有些常委委员提出，本法应当处理好同刑法的衔接问题，草案规定的有些行为已经构成犯罪的，应当明确规定依法追究刑事责任。法律委员会为此建议将草案有关条款修改为：‘扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照刑法的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。’对于这一修改，委员们在审议中的观点也不尽一致。有的委员提出，本法与刑法的关系在总则里已规定得比较清楚了，但在个别具体条文上衔接得还不够好，例如，草案第52条与刑法第280条的衔接就出现了问题，建议仔细研究。
通常，论文之结集出版乃名人大家所为，德高望重抑或学识渊博，将研究成果集结付梓出版，顺理成章、名正言顺。而吾虚度三十余载，才疏学浅，功名无成，今斗胆将拙作结集以接受方家学友之批评，着实底气不足，诚惶诚恐，内心尝惴惴焉。自1997年始，吾弃文学从法律，师随著名刑法学家赵秉志先生研习刑法。先生治学，秉持学术为现实服务之宗旨，始终关注刑法理论前沿问题，尤其近年来之研究成果，弥足体现。吾生性驽钝，却笃信勤能补拙，蒙先生不弃吾之后知后觉，引领吾探究刑法理论之精髓，研析刑事立法与司法，一窥刑法学之堂奥。求学期间，先生之悉心指导令吾茅塞顿开，而其学术思想及研究方法更浸润吾心，令吾侪终身受益。受先生之启蒙，吾不断尝试以拙稚之笔表达对刑法之思考，于刑法理论探索之路上渐学渐痴。《说文解字》日：“渡者，刑也，平之如水，从水。”以愚之见，刑法之“如水”，除寓意其公正、公平，更象征其如水急缓相间，或湍急严厉不可触犯，或舒缓温和抚弱扬善。刑法之精髓，不在乎宽严之规定，在乎宽严中透射之正义之情也。维护正义、体现公平乃刑法之使命，而正义源于现实，基于民生，故而探究现实重大刑事法治问题，关注立法、司法前沿，服务执法、司法，实乃刑法理论不可推却之责任也。放眼学界，对刑法之论著浩如烟海，学术成果亦汗牛充栋。近年，有专家学者渐趋将学术视野转向刑法抽象层面，刑法学子亦多从之。而吾始终沉湎于刑法之现实观照，用朴拙之笔探究刑法之基本原理，以驽钝之资跟进刑事法治之热点，立足立法与司法实际，探索刑法进步之阶梯，以求结合现实需要推进刑法理论研究之前行。自博士毕业从事实务工作以来，吾虽始终关注刑法，然诸事芜杂，终因精力所限而对刑法理论研究日渐力不从心，距刑法研习之路愈来愈远。回首来路，吾虽秉性迂直，才疏学浅，却因勤奋不辍而略有心得。今于闲暇之时摭取已发表论文之大部辑录出版，一为呈现从事刑法研究之心路历程，一为纪念立志求学时节之美好青春，更为难舍对刑法学之依依情愫。谈及书名，相对于宏大刑法理论研究而言，本论文集所涉问题不过星星点点，无法形成体系，不足称之著述，故借用梁启超先生在其名作《政治学学理摭言》中所称，“一彼一此，首尾不具，不足以称著述，故名日摭言”。
《刑法摭言》为“京师刑事法文库”之一。“京师刑事法文库”是北京师范大学刑事法律科学研究院的主要系列著作项目。她以百年名校北京师范大学深厚的学术积淀、悠久的历史传统和浓郁的文化氛围为依托，凭借北京师范大学坚实宽广的人文社会科学和自然科学的综合实力，并广泛争取和吸纳中外刑事法学界的支持与帮助。其出版领域包括刑事法律与刑事法学方面的有新意、有深度、有分量的著作与译作，可以是专题研究、综合研究，也可以是国外、境外法典、著作的介译之作。著译者以研究院专职、兼职研究人员为主，并向国内外专家、学者开放。刍议刑事不法与行政不法的界限论罪刑法定主义视阈中的不纯正不作为犯不作为共犯问题研究现代死刑适用制度比较研究非公有制经济刑法平等保护问题研究交通肇事逃逸问题研究生产、销售伪劣商品罪司法认定若干疑难问题探讨赌博罪的认定与完善问题
