刑事诉讼的冲突与衡平
2009-3
中国人民公安大学
宋远升
406
在哲学领域中，冲突和矛盾是常态，也是客观的存在，在刑事诉讼中也是如此。刑事诉讼本身就是冲突的结果，同时也是解决冲突的工具。一方面，刑事诉讼中的冲突具有普遍性，冲突贯穿着刑事诉讼的始终，没有冲突就没有刑事诉讼。这其中包括刑事诉讼内部的冲突，也包括刑事诉讼外部的冲突。刑事诉讼内部的冲突体现为目的、价值、原则、制度等蕴涵的冲突，而这些冲突其实都体现为利益的冲突，为国家、社会以及个人利益冲突的缩影。刑事诉讼外部的冲突主要指其与其他学科之间的冲突。另一方面，刑事诉讼中的冲突也具有特殊性。例如，虽然同为刑事诉讼程序，大陆法系和英美法系刑事诉讼中的冲突就存在差异，在英美法系国家中，或者大陆法系国家中，不同国家刑事诉讼中的冲突也会有所不同。即使在一个国家内部，其刑事诉讼在不同的历史时期和时间的冲突都会呈现不同的特征。譬如，作为沉默权制度的肇始国英国，其不同阶段沉默权制度蕴涵的冲突内容以及价值取向也会有较大不同。 刑事诉讼冲突的普遍性原理，可以使我们承认冲突，发现冲突，分析冲突，解决冲突，坚持一分为二的观点，坚持两点论、两分法，反对一点论。而刑事诉讼冲突的特殊性原理，可以使我们想问题、办事情必须坚持具体问题具体分析。
冲突并不是意味着绝对的对立，也不一定总是负面的，消极的。冲突是刑事诉讼的本质特征，表明了刑事诉讼中的一种不均衡状态。冲突原理可以对刑事诉讼制度的构建、运行、发展具有一系列的积极价值。冲突对新的刑事诉讼规范和制度的建立具有激发功能，可以揭示刑事诉讼权力和权利竞争的源动力，从而为刑事诉讼运行提供方法论上的指导。 本书作者宋远升从我国司法现实出发，以刑事诉讼具体的原则和制度为平台，从哲学的视角通过冲突——衡平的路径对刑事诉讼中存在的一些问题进行透视和分析。这使本书既有一定的现实基础，又有相应的理论意义，从而在中国的场景下，努力探寻一条适合中国刑事诉讼运行的路径。 宋远升是我有一定了解的华东政法大学的一位青年教师，勤奋而多学。除了从事法律研究外，还对哲学、文学等多有涉猎，因此，他看待问题的态度具有一定的独特性，行文也比较雅致，或许这也是他与其他法律学者的不同之处。
宋远升，山东临沂人。华东政法大学法学硕士、比利时根特大学LL.M、复旦大学法学博士。现为华东政法大学教师、华乐政法学《青少年犯罪问题》编辑部主任，复旦大学司法与诉讼制度研究中心研究员。
曾在全国各大法学期刊发表论文50余篇，其中包括：《环球法律评论》、《法律科学》、《法学论坛》、《法学杂志》、《中国刑事法杂志》、《中国人民公安大学学报》、《华东政法大学学报》、《甘肃政法学院学报》等。个人著有《最新国外刑事司法制度研究》（东南大学出版社2007年版）、《中国刑法》（美国THOMSON WEST英文版）、《刑事侦查的行为视角》（中国人民公安大学出版社2008版）。参著、参编《经济犯罪侦查》、《侦查学原理。等法学著作。
绪论：刑事诉讼冲突与衡平的理论基础与实现路径——一个辩证法和方法论的思考第一章 特殊侦查行为篇 第一节 诱惑侦查的法理冲突与现实考察 一、诱惑侦查的法理冲突 二、诱惑侦查之比较法考察 三、设伏与破解：诱惑侦查之天生机制缺陷与补救原则 第二节 强制身体检查的困境与现实构建 一、强制身体检查之法理冲突 二、比较法之视野：强制身体检查的特征 三、比较法之视野：强制身体检查的分类 四、我国强制身体检查制度应当坚持的原则导向 第三节 监听的冲突与比较考察 一、秘密监听之法理悖论 二、比较法视野中的各国监听制度 三、布局与破解：监听制度制定原则与前瞻 第四节 卧底侦查的冲突与抉择 一、卧底侦查蕴涵的冲突 二、卧底侦查的比较法考察：以美国、德国为例 三、卧底侦查的理论和实践的原则导向 第五节 秘密摄像、拍照的法律分析与考察 一、秘密摄像、拍照蕴涵的冲突 二、秘密摄像、拍照的比较法考察 三、秘密拍照、摄像的理论与实践的省思第二章 鉴定证据篇 第一节 科学鉴定证据的采信 一、科学鉴定证据采信的二律悖论 二、比较法视野：两大法系科学鉴定证据的采信规则 三、我国科学鉴定证据采信之构建与完善 第二节 DNA证据的价值解析与法律判读 一、DNA证据的价值解析 二、DNA证据的法律困境 三、DNA证据收集和采用的立法构思 四、DNA证据的采用规则 第三节 指纹鉴定证据原理、冲突与选择 一、指纹鉴定的理论基础 二、指纹鉴定证据中存在的真伪矛盾与价值冲突 三、指纹证据审查标准的确立及评价：以美国为例 四、指纹鉴定在我国司法中的思考 第四节 测谎原理、冲突与法律思考 一、测谎仪和测谎的原理 二、测谎蕴涵的冲突 三、测谎证据法庭适用的情况和模式 四、测谎结论在我国法庭审判中的价值评析 第五节 笔迹鉴定的理论与法律思考 一、笔迹鉴定的历史沿革 二、笔迹鉴定的理论基础 三、笔迹鉴定证据适用及冲突考察：以美、德为例 ……第三章 公诉程序篇——以权力和权力（利）关系为视角第四章 审判程序篇第五章 特殊程序篇第六章 国内法关系篇第七章 国际法关系篇参考文献后记
第一章 特殊侦查行为篇 引言：在现代法律规范框架下，犯罪控制与人权保障存在着紧张关系，这种紧张关系以种种冲突的形式予以体现。特别是在特殊侦查中更是如此。毋庸置疑，对于特殊侦查而言，无论是诱惑侦查、秘密监听、秘密拍照、强制身体检查、卧底侦查，都是对付犯罪这种‘‘疾病’’的良药，有时甚至能达到药到病除的效果。但是，这种良药也是猛药，虽然对付特定“疫病”效果彰显，但是，其对被侦查对象权利的侵犯也是非常显著，如同癌症化疗会杀死白细胞一样，通过特殊侦查行为侦破犯罪也会带来伤及无辜的高风险，并且这些风险针对的对象都是公民所不可或缺的基本权利，或者是正当程序中不可缺少的因素，因此，高利润意味着高风险，也意味着对不同利益、价值、理念、追求之间衡量的难度。其中，在给定的多项选择中，需要经过综合考虑，同时也考验着一个社会的良知和智慧，才能最终作出抉择。但是，即使有多种选择，其中最关键的要素是不能缺少的，这就是衡平和抉择是在一种制度规范空间内的合理调整，它不可能突破法律调控的基本底线，更不能突破正义的最底线。 “在现实的世界上总有不同的观点，因此就有冲突和演变，实际上，冲突和演变就是我们的自由；没有它们就不可能有自由。” ——[美]罗伯特·达尔 第一节 诱惑侦查的法理冲突与现实考察 诱惑侦查，是指为了侦破某些特定案件，侦查人员或其代理人特意设计某种犯罪的环境或根据犯罪倾向提供其相应机会，引诱侦查对象犯罪，而趁机当场将其逮捕的一种特殊侦查行为。诱惑侦查是对付一些特定类型犯罪的利器，它具有及时性、有效性、经济性等各项优势，并且诱惑侦查具有一种“张网捕鱼”的特点，能够针对反复化、定性化的一些犯罪采取积极的应对措施。这是因为，“从犯罪行为的态势来说，犯罪行为必取一定的形态和趋势，这是符合唯物主义的物质运动原理的。像贩毒、组织卖淫、网络犯罪之类的犯罪，受到利益和贪欲的驱使最容易反复作案，其犯罪心理和犯罪行为的定型化和趋向性不容忽视”。从而使诱惑侦查的存在有了现实的必要性和合理性。因此，尽管诱惑侦查在现代各个国家中引起了较大的争议，但却是侦查机关青睐有加的侦查手段。不但大陆法系国家如此，英美法系国家侦查机关也是如此。在大陆法系国家，一般认为诱惑侦查是超法规的阻却事由，“所谓超法规的阻却事由是指虽然没有明确的法律规定，但依据法律秩序的整体精神，可以阻却行为违法性的事由”。因此，可以导致诱惑侦查行为的非罪化和免责化。在英美法系国家，诱惑侦查在一定程度上是被法律和判例认可的侦查行为。但是，这种侦查行为必须达到某种法律要求，遵守法律或者判例预设的底线，否则，就可能构成警察圈套，而警察圈套一旦成立，被告人就可能因为合法辩护而被无罪释放。
