法律方法（第8卷）
2009-2
山东人民出版社
陈金钊，谢晖 主编
462
630000
自上世纪80年代以降，我国法学，因着恢复秩序、构造法治之需要，于学术闭关自守、百废待兴中仓促进步。俗云：“万事开头难”。当其于蹒跚学步之时，即面对曲折蜿蜒之途，跌跌撞撞，难得进步。故尝被人讥为“幼稚”之学，诚哉信哉，法界默然。 穷则思变。中国社会之急剧革新，迫令法界学人披肝沥胆、披荆斩棘，终拓出法学成长之路径。其间既存“法治”与“人治”，“主权”与“人权”，“权利”与“义务”，“阶级性”与“社会性”诸意识形态问题之辩证，亦有“法律价值”、“法律文化”、“法制现代化”、“法律信仰”诸“宏大叙事”问题之开拓。倘借西洋固有之三大法学流派而论，则吾国于近二十年中，先侧重于价值呼唤之“价值法学”，后延展至社会实证之“社会法学”。稍加留意，则如此种选择，无可厚非。当此国家大举立法之际，法律之价值取向，规范之成立资源，诚非小事，故法学家之大声疾呼、小心求证理在其中。即令国家立法大任告一段落，以外在于法律之价值理念、社会事实督促法律之更进、变革，亦殊为必要。 本书是第8卷《法律方法》，书中具体收录了：对形式逻辑作为法律分析评价工具的辩护、通过利益衡量方法确定习惯国际法、裁判摘要的原理与制作——以《最高人民法院公报》公布案例为素材、犹太律法的解释传统初探——信仰语境下的法律方法论等内容。 本书适合从事相关研究工作的人员参考阅读。
《法律方法》总序推理与论证 论非形式逻辑的特性 逻辑与法律 对形式逻辑作为法律分析评价工具的辩护 论普通法的类比推理 法律决定或判断的正当性标准——以法律论证为视角 法律论证的思维特征部门法方法论 美国宪法解释中原旨主义的内在困境 刑法机械适用的理想设计与实践命运——以欧陆绝对罪刑法定兴衰为背景的分析 通过利益衡量方法确定习惯国际法 德国著作权法限制制度解释方法变迁初探 生育权纠纷的利益衡量 美国保险法上惩罚性赔偿责任可保性的解释裁判方法论 裁判摘要的原理与制作——以《最高人民法院公报》公布案例为素材 “审判解释”考（1985-2007） 司法如何民主？——以最高人民法院司法解释为核心的讨论 法官如何决策？——司法行为研究的文献综述 审判的法律效果与社会效果——法官应该追求什么方法史论 以史立论：案件与法学的认识问题——以大清律“杀死奸夫”之案件为例 试论中国古代法律发现的原则和方法 中国传统社会的司法技术与逻辑运用 犹太律法的解释传统初探——信仰语境下的法律方法论判例研究 根据法律进行思维的方法与限度——以许霆案为例对法官思维的反思 人性、民情与法律的可辩驳性——法槌落定话许霆 “疑难案件”中的法律推理与司法论证——基于许霆案的分析 处境尴尬的法官——从许霆案说起 侵害棺木精神损害赔偿的解释学分析 制度的困境及其出路——从肖志军案切入博士生论坛 什么是有效的法律规范？——法学中的融贯论 法律论证中的可接受性原则 论法律解释的逻辑要素 法官法源的选择——惠农政策与法律规定的冲突与契合 司法能动主义与司法克制主义的比较分析东方法言 现代法律方法论视野中的法律怀疑主义 “事物本质”及其法律方法论意义 法学教育中分析推理能力的培养 繁华抑或贫瘠：法学集刊述评
三、权变的原则 在泛道德主义化的古代中国，即使法官在确实裁判依据过程中，发现“律有正条”，但仍然也存在着一种规则选择上的困惑，特别是面对着“情重法轻”、“情轻法重”等所谓的疑难案件时。法官的这种选择的困惑源于封建国家统治者自身的矛盾心态，一方面出于防止司法官员上下弄法，擅权，强调法官司法裁判过程中必须坚持严格规则主义，禁止法官将个人的主观价值判断带入司法中，[15]但“刑罚为政教之用，德礼为政教之本”儒家治国理念，同样也不希望法官僵化执法而不知原情变通。比如唐太宗就曾就这个问题表示过不满，“比来有司断狱，多据律文，虽情在可矜而不敢违法，守文定罪，惑恐有冤。”[16] 统治者的态度显然使法官陷入一种两难的困境。如何恪守法律而又不失于灵活是他们在选择发现裁判依据时不得不考虑的一个难题。因此，当然，深受儒家经典熏陶的古代法官，从儒家经典中所极力推崇的经权两不失的理论中寻找到了既合法又合理的解决思路。事实上，深谙儒家经典中的经权之道，也是传统官员最基本的为政之道。正如司马迁说：“为人臣者不可以不知春秋，守经事而不知其宜，遭变事而不知其权”[17] 在规则发现意义上，经学中的经权两不失理论也确实存在着与法官裁判依据发现共通的概念或者方法。“权”是儒家经典上的重要概念，与“经”相对。基本含义是礼义为普遍性的、恒定的，然而在特定的情况下也需要有所变通。正如董仲舒在《春秋繁露·玉英》中所说：“《春秋》有经礼，有变礼……明乎经变之事，然后知轻重之分，可与适权矣。”儒家经典中经与权的理论关系为法官解决上述问题提供了重要的理论思路。但权变的范畴和界限是什么呢？儒家经典中仍然给出了一定的答案。《礼记·王制》日：“凡听五听之讼，必原父子之亲，立君臣之义，以权之；意论轻重之序，慎测浅深之量，以别之；悉其聪明，致其忠爱，以尽之。”后世学者方悫对此详加解释日：“父子之亲本乎情，故日原。君臣之义错诸事，故日立。亲主于爱，一于爱则刑有所不忍加。义主于敬，一于敬则刑有所不敢及。一皆如是，岂足以为法之经哉！其或于亲有所原，于义有所立者，特从法之权而已，故日以权之也。”[18]
