契约自由的滥用与规制
2007-7
江苏人民
吴玉岭
无
台湾学者刘绍棵提出，公元653年的中国《唐律》已经开始了反垄断，“诸买卖不和，而较固取者，及更出开闭，共限一价，若参市，而规自入者，杖八十。已得赃重者，计利，准盗者”。这即是禁止欺行霸市、禁止联合限价等垄断行为的规定。刚巧昨天收到了德国马普外国与国际私法研究所门策尔（FrankMuenzel）教授的电子邮件。他说，罗马法中有更早的反垄断法，即公元530年的查士丁尼法典规定，“任何人不得垄断衣服、鱼、梳子、碗等生活日用品及其他用品，不管该垄断行为是行为人自主所为，还是经申请获得批准或者据钦定的法律解释而为；任何人不得密谋或者约定商品的最低价格”。这些考证说明，反垄断法是一个历史久远的法律制度，也说明国内外很早就注重保护市场竞争和消费者的利益。然而，现代意义上的反垄断法，毫无疑问首推美国1890年的《谢尔曼法》。尽管在当时历史条件下，特别是由于美国的判例法传统，这个法律有很多不明确之处，但它毕竟提出了反托拉斯法的基本框架，规定了实施反托拉斯法的程序和机构，并提出违反行为的法律责任。美国反托拉斯法的意义绝不限于它是一部有着110多年历史的法律制度，而是在于它提高了美国政府、企业和人民的竞争理念，使“竞争”成为美国社会崇尚的一种传统和文化，而这一切使美国有幸成为今日世界上第一号经济强国。尽管时至今日，美国反托拉斯法领域仍然存在着学派之争，存在着反托拉斯一元化和多元化目的之争，但是如果我们纵观反托拉斯法100多年的历史，考察20世纪美国法院拆分美孚石油公司以及美国电话电报公司等一系列激动人心的案例，我们就能够更深刻地理解反托拉斯法如何为美国的市场经济注入了活力。
《契约自由的滥用与规制:美国反托拉斯法中的垄断协议》以反垄断法的价值追求为依托，结合美国的经典案例详细分析了各类垄断行为，深入而又清晰地向读者展现了美国反托拉斯法中垄断协议规制制度的发展演变、主要内容和相关理论，让读者领悟美国反托拉斯本身违法原则及合理原则适度运用的真谛。这是一部详尽论述美国反托拉斯法中垄断协议的专著。
吴玉岭，中国社会科学院法学研究所经济法学博士后、副研究员，南京大学公共事务与公共政策研究所特约研究员。现任教于南京工业大学法学院，研究方向为反垄断政策(法)、法经济学。专著《扼制市场之恶：美国反垄断政策解读》已由南京大学出版社出版，专著《知识产权领域的反垄断问题》即将出版。合著3部，发表论文30余篇。
导论：美国反托拉斯法的价值追求一、百年反垄断：美国反托拉斯法产生与发展的历史轨迹二、反托拉斯法的价值追求三、价值追求背后的意识形态冲突上篇 横向限制：竞争者的协作行动引言：横向安排与反垄断基本原则第一章 价格固定行为第一节 对价格固定行为的最初判决一、对两大基本原则的最初运用：从密苏里铁路运输协会案到芝加哥交易所案二、市场力量与经济环境对选择适用反垄断原则的影响第二节 协议限制价格竞争：最高价格与最低价格第三节 供应(产出)限制：1940年美孚石油公司案第四节 信息交换与数据共享一、枫木地板厂商联盟案与食糖协会案二、集装箱案三、石膏板案第二章 横向分配市场第一节 横向分配市场对市场竞争的危害第二节 横向分配市场案例研究一、铁姆肯案二、席伊丽案三、崇越案四、波克兄弟案第三节 合营与合作研究企业的市场分配问题一、合营与合作研究企业的划分市场及对竞争的间接限制二、合营与知识产权反垄断指南中的专利特许问题第三章 联合抵制与其他一致拒绝交易的行为第一节 针对竞争对手的集体协议：以本身违法原则抵制一、木材商协会案二、纽约股票交易所案与时尚指南杂志案三、科劳斯案四、光辉灶具案与圣保罗案五、尼耐克斯案第二节 针对与顾客交易的集体协议：平衡各方利益一、水泥厂商协会案与职业足球案二、派拉蒙案第三节 行业自律与惩戒行为一、西北文具批发公司案二、印第安那牙科医生联盟案三、高等法院出庭律师协会案第四节 无效与辅助性拒绝交易一、美联社案二、维萨卡案第五节 影响政府决策的非商业性联合抵制一、尼诺案二、加州卡车运输公司案三、全美妇女组织案四、全美有色人种促进会案五、联合管道公司案六、高等法院出庭律师协会案七、欧美尼案八、职业房地产投资公司案第四章 协议存在的证明问题第一节 平行故意与默示协作一、州际巡回公司案二、电影事业案第二节 交付价格、基准价格与协同行动第三节 寡头市场的寡占性定价与易化性策略一、寡头市场的相互依赖理论与共有垄断理论之争二、波斯纳的默示共谋理论三、理论付诸执法实践第四节 企业(集团)内部的共谋一、企业内部共谋说：黄色计程车案二、对企业内部共谋说的反驳：包铜钢线公司案第五节 刑事案件中的经济证据问题一、经济理论在直接证据案件中的作用二、经济理论在间接证据案件中的作用三、共谋的几种后果表现下篇 纵向限制：契约式的纵向一体化引言：纵向安排与理论之争第一章 品牌内之纵向价格限制第一节 转售价格维持的正负竞争后果分析一、维护商誉、遏制涨价与改善售后服务二、增加非价格竞争，阻止搭便车三、以精品店“证明”产品的时尚或品质四、提升品牌间的竞争五、广泛的经销网点和避免经销商集中六、多品牌经销商的偏好七、提高经销商的准入门槛八、转售价格维持有助于生产商之间的协作九、经销商排斥对手的“面纱”十、转售价格维持较合法的纵向合并对竞争的限制更为宽松十一、丧失品牌的领导地位第二节 纵向最低定价一、迈尔斯大夫案二、迈尔斯大夫案后的立法与司法三、对设定纵向最低价格的经济分析与争论第三节 纵向最高定价一、州石油公司案二、对先前判决的回顾三、围绕阿尔布莱特案的争议与反对意见四、推翻阿尔布莱特案判决第四节 寄售合同一、通用电器案二、辛普森案第五节 维持价格转售为目的下的单方拒绝交易一、高露洁案及其相关问题评析二、斯普瑞一莱特案及其相关问题评析三、夏普案及其相关问题评析第二章 品牌内之纵向非价格限制第一节 单一出口第二节 独家经销：地区限制的极端形式一、派卡德汽车案二、山谷酒业案三、芝加哥论坛报案四、独家经销合同的标准格式第三节 顾客限制一、顾客限制的功能二、西尔维尼阿案第四节 双重分销体系第三章 品牌间限制之排除交易第一节 排除交易的目的分析一、抢占销售出口二、确保卖方的市场份额与交易价格三、提高经销商的品牌忠诚度第二节 经济效率：对排除交易适用合理原则一、合理原则视角下的排他性合同二、对排除交易适用合理原则的原因探析与质疑第三节 经济分析：以坦帕电气案为例一、坦帕电气案二、对坦帕电气案的经济分析及后续案件第四章 品牌间限制之搭售协议第一节 搭售的经济分析一、杠杆理论二、以搭售为手段从事价格歧视三、对搭售安排合理性的辩解与反驳第二节 对搭售安排适用独特的本身违法原则一、搭售的演进路径二、时代琐事出版社案三、北太平洋公司案第三节 搭售商品市场支配力的证据一、佛特纳Ⅰ案、佛特纳Ⅱ案与海德案、耶鲁宿舍案二、柯达Ⅰ案三、信息不完备理论对柯达工案的影响四、微软案第四节 知识产权领域搭售的滥用与控制一、娄斯案二、公益公司案参考文献一、中文部分：专著、论文及译著二、英文部分：专著与论文后记
二、集装箱案如果说食糖协会案是针对市场条件与贸易惯例对信息交换的影响，那么集装箱案则是聚焦于市场结构对信息交换合法性有无的实质性影响。这起民事反垄断诉讼涉及的是价格信息交换与固定价格合同的关系。此案中，被告控制了美国东南部一种运输集装箱产销量的90％。由于该行业的准入门槛很低，1955年至1963年间这一产业在美国东南部急剧发展起来。但这一产品具有可替代性，而需求则基本稳定，因而生产能力远远超过需求总量，竞争就围绕着价格展开。为此，被告间开始相互提供其向消费者的供应价格或买方的要价。虽然这一行为不是公开进行的，但价格信息的交流却制止了价格的下滑，稳定了产品价格。政府的起诉指控这一行为构成固定价格协议，但被地区法院驳回。最高法院认为：此案不同与食糖协会案等价格案，它涉及的是价格信息的交换而非价格协议，也不是一个面向所有成员开放的关于平均成本的数据报告。它是每个被告根据其竞争者的要求，向其提供自己的最新报价与顾客的要价。这种数据供给是互惠的，这一过程因而构成被告间的一致行动，成为其建立联合、实施共谋的充分证据。当然，被告们也可以自由地从联合中退出，但事实表明，被告并没有这样做。当他们被要求或收到价格信息后，作为回报，他们都会自愿地提供这类信息。而根据对方的需要向其提供价格信息是协议的一个本质。虽然在起诉前的一段时期提供或引用的信息时常并不连贯，但每个被告都可以凭借行业指南计算出竞争者在向某一特定顾客的订单内容、顾客购买时的心理价位②。
这些年，民间有个流行的说法：“银行加证保（证券、保险），两电（电力、电信）加一草（烟草），石油加石化，看大门的也能拿不少。”这一说法虽然不尽准确，但也一定程度上折射出垄断行业收入偏高的事实。吴敬链教授2006年6月出席长安论坛发表演讲时说，分配不公根在机会不平等，即贫富差距主要由机会不平等造成的。其中一个重要的因素是垄断。垄断部门收入非常高，这是机会不平等，不是因为人的能力问题造成不平等。有学者研究指出，垄断对基尼系数的影响，如果不算非法收入是0．4到0．42，把非法收入加进去就到了0．49。垄断挤压公平创富，压缩了中小企业的成长空间。去年，我国倒闭了30万家企业，而1994年至2004年的10年间，共计有770万个体户消失。眼下，尽管劳动力价格十分低廉，个人创富之路却充满坎坷，就业形势依然严峻。垄断不能不对之担负起一定的责任。著名经济学家盛洪称“垄断是一种掠夺”，“而反垄断是一个宪政问题”。应当说，党和政府一直关注和重视部分垄断行业收入偏高的问题。十五大、十六大对此都有多次论述。十六届三中全会从构建和谐社会出发，更明确指出要“加强对垄断行业收入分配的监管”。从根本上讲，要解决这一问题还是要从制度上着手，打破行业垄断。在本书完成之际，恰逢全国人大常委会审议反垄断法草案。而本书所研究的对象——大洋彼岸的美国也正加大对垄断的惩治力度①。诸多事项似乎表明，垄断行径正受到全球性的广泛“围剿”。但对中国的反垄断法而言，无论是立法还是执法，仍然要艰难地再走一段荆棘密布的征程，究竟何时方能到达开满玫瑰花的芳草地。
本书全面系统地介绍了美国规制垄断协议的经验。其精彩之处是作者在众多案例描述中所作的背景铺垫和对案件的精辟评析，从而揭示了美国规制垄断协议的社会经济背景、法哲学渊源，让读者领悟美国反托拉斯本身违法原则及合理原则适度运用的真谛。 ——盛杰民（北京大学法学院教授、博士生导师）本书以反垄断法的价值追求为依托，以美国的经典案例为线索，详细分析了固定价格、分配市场、联合抵制、拒绝交易、维持转售价格、品牌内纵向非价格限制、排除交易、搭售安排等垄断行为，剖析了美国经济环境的变迁和经济理论的演化对反垄断执法与司法的影响，提出了在知识经济背景下以反垄断法规制知识产权滥用的设想。 ——邵建东（南京大学法学院教授、博士生导师）对垄断协议的规制是公认的反垄断法的三大支柱之一，而美国在这方面不仅立法最早、执法最严，而且判例最复杂、理论最丰富。本书深入而又清晰地向读者展现了美国反托拉斯法中垄断协议规制制度的发展演变、主要内容和相关理论，是我国学者研究美国反托拉斯法的一部力作。同时，本书对大量经典判例的分析和介绍也会增加读者对原理的理解和研读本身的兴趣。 ——王先林（上海交大法学院教授、博士生导师）
《契约自由的滥用与规制:美国反托拉斯法中的垄断协议》由江苏人民出版社出版。
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