实质刑法观
2009-8
中国人民大学出版社
刘艳红
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“健全的法律制度是现代社会文明的基石”，这一论断不仅已为人类社会的历史发展所证明，而且也越来越成为人们的共识。在人类历史上，建立一套完善的法律体制，依靠法治而促进社会发展、推动文明进步的例证，可以说俯拾即是。而翻开古今中外东西各民族的历史，完全摒弃法律制度而能够保持国家昌隆、社会繁荣进步的例子，却是绝难寻觅。盖因在摆脱了原始和蒙昧以后，人类社会开始以一种“重力加速度”飞速发展，人的心智日渐开放，人们的利益和追求也日益多元化。面对日益纷纭复杂的社会，“秩序”的建立和维持就成为一种必然的结果。而在建立和维持一定秩序的各种可选择方案（暴力的、伦理的、宗教的和制度的）中，制定一套法律制度，并以国家的名义予以实施、推行，无疑是一种最为简洁明快、也是最为有效的方式。
新一轮刑法学派之争即形式犯罪论与实质犯罪论之间的争论并不仅仅是犯罪论体系的对立，它反映了形式与实质刑法立场之间的紧张关系。为此，《实质刑法观》以法律的形式与实质理性为线索，展开对实质刑法立场的探讨。在将刑法中所有基本问题（刑事法治模式、罪刑法定主义、犯罪概念、犯罪论、解释论等）还原到法律形式与实质理性对立统一层面上分析后，《实质刑法观》认为，法律实质理性对形式理性的介入，形式到实质法治国的嬗变，兼具形式与实质内容的现代罪刑法定原则的兴起与古典罪刑法定原则的终结，形式的犯罪概念的解除，犯罪构成要件的功能由形式的人权保障到实质的人权保障的转化，以及大陆法系中构成要件由事实类型到价值性的确立，决定了刑法应建立以形式的定型犯罪论体系为前提、以实质可罚性为内容的实质犯罪论体系；对犯罪构成要件的解释不能仅从形式上进行，而应从是否达到了值得刑事处罚的程度进行实质的解释。此即《实质刑法观》所提倡的实质刑法观。
刘艳红，湖北武汉人，法学博士、博士后，东南大学法学院教授、博士生导师；中国法学会刑法学研究会理事，东南大学校学术委员会委员，江苏省”333高层次人才培养工程”首批中青年科技带头人，2008年入选教育部”新世纪优秀人才支持计划”。个人专著有《开放的犯罪构成要件理论研究》、 《罪名研究》，合作著作有《人格刑法导论》、 《行政刑法的一般理论》，主编教材《刑法学总论》、 《刑法学各论》。
第一章 理性选择：形式与实质的(合)理性一、理性主义法律观(一)理性主义法律观的演变：法律与理性的传统(二)理性主义法律观的本质二、法(律)的合理性问题(一)黑格尔的法律合理性观(二)马克斯·韦伯的法律合理性观(三)麦考密克的法律合理性观三、形式合理性与实质合理性的辩证统(一)实证法学派对法律实质合理性的责难(二)超验自然法与法律实质合理性之肯定(三)法律(合)理性之内容：形式与实质合理性的辩证统四、理性选择——形式合理性抑或实质合理性(一)实质合理性对于形式合理性的实现具有重要作用(二)法律的形式合理性优越于实质合理性(三)结论第二章 刑事法治模式：形式与实质的法治国一、法治国模式：形式与实质的法治国(一)古典法治理念：形式与实质法治国思想之雏形(二)近代法治理念：形式与实质法治国思想之形成二、刑事法治国之标志：罪刑法定原则(一)古典法治国思想及近代自由法治国思想与形式罪刑法定原则(二)形式罪刑法定原则到实质罪刑法定原则的形成(三)结论三、形式与实质刑事法治国之基本模式(一)形式合理性——形式的刑事法治国之坚守(二)实质合理性——实质的刑事法治国之构建四、现代社会包容性刑事法治国之构建(一)形式与实质的刑事法治之冲突(二)出路——包容性刑事法治国之提倡(三)结论第三章 犯罪概念：形式与实质犯罪概念一、形式犯罪概念到实质犯罪概念之发展(一)我国混合犯罪概念的立法发展(二)混合犯罪概念与实质犯罪概念之关系二、形式犯罪概念与实质犯罪概念之聚讼(一)对实质犯罪概念的批判观点之概括(二)完善我国犯罪概念的方案意见之归纳三、实质犯罪概念与社会危害性之合理性(一)混合犯罪概念具备存在的一般合理性(二)混合犯罪概念具备存在的优越合理性四、实质犯罪概念与社会危害性之价值立场(一)在犯罪圈外，形式合理性是实质合理性的制度保(二)在犯罪圈内，实质合理性是形式合理性的实现手五、结论第四章 犯罪论：形式与实质的犯罪论一、以行为为中心的古典形式犯罪论体系(一)古典犯罪论体系的出发点：形式构成要件论(二)形式构成要件论的两大特性：无价值性与客观性(三)小结二、价值判断与实质的犯罪论体系之形成(一)规范性与主观性构成要件要素的发现(二)构成要件与违法性之间关系的深层变化(三)形式犯罪论的崩溃与实质犯罪论的初显三、形式犯罪论与实质犯罪论之对立(一)形式的犯罪论(二)实质的犯罪论(三)形式犯罪论与实质犯罪论之争点四、我国刑法中形式与实质的犯罪论之争(一)我国与大陆法系犯罪论体系的简要比析(二)我国形式与实质的犯罪论之对峙第五章 现代社会与实质的犯罪论体系一、构成要件是实质规范评价的类型形态(一)背景一：大陆法系国家刑法犯罪论体系(二)背景二：我国刑法犯罪论体系二、现代刑法的目的论犯罪论体系之要求(一)犯罪论体系：范畴论与目的论(二)现代刑法犯罪论体系——目的论体系之提倡(三)实质的犯罪论体系——目的论体系之要求三、刑法规范在适用中是先行的裁判规范(一)静／动态双层面刑法规范的不同性质(二)刑法规范是适用中先行的裁判规范(三)刑法裁判规范与实质的犯罪论体系四、现代刑事法治国家构成要件的新机能(一)构成要件之传统机能：自由权保障与个别化机能(二)现代刑事法治国家构成要件之新机能甄别值得处罚的法益侵害行为(三)构成要件的新机能要求建立实质的犯罪论体系第六章 刑法方法论与实质刑法解释论一、刑法方法论的本体论与工具论之争(一)我国刑法学界刑法方法论问题意识的形成(二)刑法本体方法论与刑法工具方法论之分野二、刑法本体方法论到工具方法论的范式转型(一)刑法的学科特性要求进行范式转型(二)刑法的正义性目的要求进行范式转型(三)小结三、刑法方法论的未来趋势：走向实质的刑法解释学(一)实质的刑法解释论之提倡(二)实质的刑法解释论之意义四、结论参考文献后记补记
一、理性主义法律观 （一）理性主义法律观的演变：法律与理性的传统 理性是法律的生命，也是法律的本质。法律思想的发展史表明，从古希腊、古罗马的法律思想，到欧洲中世纪神学法学，再到近代西方法学中的占典自然法学以及以康德、黑格尔等人为代表的哲理法学，及至20世纪以降的现代法学，理性主义与法学有着深厚的渊源，理性主义对法学也产生了巨大影响。正是理性主义的不断向前发展，促使法学不断向更高、更深的层面发展。 古希腊法律思想家们以独具特色的理性自然法观开创了西方法治理I生主义的先河，并且，古希腊大部分理论家在论证其哲学和政治法律观念时，都是从自然、理性等出发的。他们对法律的解释从一一开始就是和理性一词等同起来的。自然主义法学派奠基人柏拉图（Plato，前427-前347）从分析人的认识理性出发，表达了人类对于法的理性追求。他认为，人的灵魂有理性、理智、信念和想象四种状态，而其中“人们用以思考推理的，可以称为灵魂的理性部分”，理性状态是灵魂中的“最高部分”，因而“人们应该按照理性的要求有秩序地活着”，而不能按照“心灵的无理性部分或欲望部分”活着。柏拉图虽然明确了人的灵魂中理性部分的功用在于思考推理，然而，理性部分的内容究竟是什么才是更重要的问题。对此，柏拉图认为，理性就是一种至善，他说，“任何人凡能在私人生活或公共生活中行事合乎理性的，必定是看见了善的理念的”。而这种至善就是法律，“法律会以某种方式告知：遇到不幸时尽可能保持冷静而不急躁诉苦，是最善的”。
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