犯罪、刑罚与人格
2009-7
北京大学出版社
北京大学法学院刑事法学科群 编
607
无
我和张文老师共事相处几近四分之一世纪。为人谦和、生活低调的张文教授小我六岁，回想当年，他仍属青年行列，转眼间已步入古稀之年。慨叹岁月易逝的同时，让我感受到张文教授的“古喜”风貌和坚毅精神着实格外强烈。这是他长期坚持冬泳磨练意志、强壮体魄、挑战自我的体现。张文教授着手开拓一方新的学术领域——研究人格刑法已经是花甲之年。张文教授认为，几千年刑法发展史，刑法导向观大体是结果刑法——行为刑法——行为人刑法——人格刑法的轨迹向前演进。人格刑法学是在调和刑事古典学派的行为责任论和刑事近代学派的性格责任论对立的社会背景下提出的刑法理论。人格刑法学是以社会上存在的普通人为对象，着眼于这种普通人所具有的主体存在，从而构筑犯罪理论和刑罚理论。人格刑法学理论由人格责任论发展而来。人格责任论的基础是20世纪30年代德国学者梅茨格确立起来的，在第二次世界大战后使人格责任论得到重大发展的学者是日本团藤重光博士。同时又有学者提出人格行为论。大冢仁教授在整合人格责任论、人格行为论和人格不法论的基础上，提出了人格刑法学。大冢仁教授承认，人格责任论在日本刑法学界还没有得到普遍接受，有代表性的批评意见是：“因为存在于行为背后的性格、环境既可能减轻责任也可能加重责任这种不确性，在现实生活中要确切地从人格形成过程中寻找行为背后的责任是不可能的。”张文教授主持下的人格刑法研究课题组从2000年到2003年先后四次到监狱调研，对犯人进行人格测量，在此基础上完成了《人格刑法导论》学术专著（2005年由法律出版社出版）。张文教授“人格刑法学”的基本点（在相当程度上体现了他的特点和贡献），我以为在于：（1）以犯罪学、心理学和社会学为基础，严格界定基本概念，如心理、人格、犯罪人、犯罪人格等。人格是可以测量的。否则，人格刑法不可能落实。（2）以批判“行为刑法”为出发点，提出“非犯罪人化”刑事政策。传统刑事政策都没有脱离行为刑法藩篱，国外认同人格刑法的学者一般都不直接批判行为刑法。（3）全面彻底的人格刑法学，实行“非犯罪人化”，就是将犯罪人格贯穿于刑事立法（刑事立法人格化）和刑事司法（刑事司法人格化）的始终，把没有犯罪人格的违法行为人排除出刑法规制之外。（4）二元的认定犯罪人机制，指犯罪人成立必须同时具备两个要素，一是存在法定的犯罪行为类型，二是存在犯罪危险性人格。前者是认定犯罪人的前提和基础，包括行为、行为人主体资格、故意过失等；后者是认定犯罪人的内在根据。实行此种认定犯罪人机制，将大大缩小犯罪人圈。人格刑法符合刑法现代化的发展方向，使刑法更加人性化和人道化。（5）国家应当制定“犯罪危险性人格鉴定标准”，如没有它，人格刑法难以实行。尽管人格刑法在运作机制层面要达到畅通状态仍有很长的路要走，但是在司法人性化方向上则是符合社会发展趋势的。我深信张文教授定能发扬冬泳精神将人格刑法学研究继续推向前进。喜逢张文教授七十华诞，出版《犯罪、刑罚与人格》文集以资祝贺。
本书由北京大学法学院刑事法学科群组织编写，是我国著名刑法学者、北京大学法学院教授张文先生七十华诞的贺岁文集。全书包括导论(张文先生学术思想辑要)、刑法原理论、犯罪成立论、刑罚改革论、罪刑实务论、犯罪学原论、刑事政策论和人格刑法论八编，既简要介绍了张文先生刑法学术思想的精华，又精选了张文先生及其同事、弟子、师友在罪刑法定、刑法解释、犯罪、刑罚、刑事政策、犯罪人格、人格刑法等基本范畴上的代表作。从中不仅可以洞察我国刑法学在上述基本范畴上的最新学术建构，更可管窥我国刑法学正在发生以及可能发生的话语体系转换、犯罪成立理论转型、刑法哲学基础变迁、刑法特质由行为刑法向行为人刑法特别是人格刑法演进的点滴轨迹。
第一编 导论 张文先生学术思想辑要第二编 刑法原理论 刑法机能的话语转换 当代刑法实践中的习惯法：一种真实而有力的存在 刑法的辅助原则与谦抑原则的概念 坚硬的理论，弹性的规则——罪刑法定研究 论刑法的宪政根基 罪刑法定原则与法无明文规定的行为的处理 刑法解释权力体制的变迁及其内涵研究 规范性刑法解释的实然与应然 论刑法中代词的语义所指 刑事判例与定罪第三编 犯罪成立论 犯罪构成理论：从要素集合到阶层体系 刑法中的客观归属理论 犯罪故意的要素分析模式 概括故意研究 论滥用职权罪的罪过形式 规范学视野中预备行为可罚性的反思与重构 我国刑法情节之辩证与实质——兼论刑法价值之二元冲突模式第四编 刑罚改革论 刑罚人道主义内涵剖析 公众认同、政治抉择与死刑控制 《公民权利与政治权利国际公约》对中国死刑立法的影响 死缓应当作为死刑执行的必经程序 死缓适用条件明确化研究 论解决罚金刑执行难题的立法途径 刑罚与保安处分关系的两种理论及其评价 劳动教养制度的改革出路第五编 罪刑实务论 中小企业的刑法保护 论证券犯罪的刑事立法原理 证券欺诈刑事责任中因果关系的判断 单位犯罪的实证研究——以上海法院的审判实践为对象 论道路交通肇事犯自首的标准 论国际刑法中的几个问题 中国对国际刑事法院投反对票的五点理由评析 论中国特色社会主义公诉制度 检视原因自由行为在台湾地区立法后之实务运作 澳门刑事诉讼程序中被害人与嫌犯的权利第六编 犯罪学原论 论犯罪观嬗变 加罗法洛犯罪学思想初探——以自然犯、法定犯理论为中心 抢劫杀人犯罪的事实分析——兼评我国相关刑事立法与刑事政策 我国女性故意杀人犯罪的实证分析 犯罪人被害化现象描述 刑事法治视野中的犯罪被害人第七编 刑事政策论 权利发展与刑法改革 论制刑基本原则 罪刑法定视野中的刑事政策 宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式 宽严相济刑事政策的实践探索与实例分析 论刑法机制第八编 人格刑法论 犯罪人理论的反思与重构——以犯罪人格为主线之思考 人格刑法理论视野中的罪犯矫正模式变革 社区矫正：用语的改变与意义的翻新 刑法理论发展的方向性追问——评张文教授等新著《人格刑法导论》附录 张文教授指导硕士、博士生名录
在刑法因果关系的客观性上，张文先生持肯定性见解。在他看来，刑法中的因果关系是客观存在的，是不依人们的主观意志为转移的。由此，在判断因果关系之有无时，就不能从一般人或行为人对因果关系有无预见出发，否则，就是背离了因果关系的客观性原理。在他看来，“相当因果关系说”的主要错误正在于此。其以一般人（或者行为人）的知识与经验，作为判断因果关系是否存在的标准，是颠倒了认识与实践、经验与事实的关系。其完全是哲学上唯心论因果观的变种，是休谟、康德之衣钵在刑法内的传承。如果说，在刑法因果关系的客观性问题上，显示出的是哲学上唯物主义与唯心主义的对立，那么，在刑法因果关系的辩证性问题上，凸现的则是机械唯物主义与辩证唯物主义的紧张。在张文先生看来，辩证唯物论对于研究刑法上的因果关系具有特别的意义。首先，辩证唯物论强调原因与结果的相对性，这对于刑法具有启发价值。刑法科学不是漫无边际地、不加选择地研究与犯罪相关的各种现象之间的因果关系，而是根据其需要来选择一定的研究对象，确立行为人刑事责任承担的客观基础。任何一个犯罪案件都包含有一系列的因果联系的链条，这些因果性链条，并不都是刑法因果关系所要研究的对象。刑法上所关注的，乃是构成犯罪客观要件的行为与危害结果之间的因果联系。既不研究某人走上犯罪道路的原因，也不研究推动某人实施犯罪行为的目的或动机。其次，辩证唯物论还强调因果关系的多样性与复杂性，主张区分主要原因与次要原因、决定性原因与非决定性原因、直接原因与间接原因、内部原因与外部原因等，强调原因的差异性与丰富性。刑法上也同样应当如此。刑法理论上的“条件说”，既不区分原因与结果的相对性，从而可能导致条件关系毫无限制的递归，不当地扩大刑事责任范围，也不承认因果联系的多样性和差异性，绝对平均主义地理解各种原因，从而注定是偏颇的；“原因说”中的必生原因说、直接原因说、最重原因说、最终原因说，也不承认因果关系的多样性，而在引起结果发生的原因中各持其一，否定其他原因，因而必定是片面的、不科学的。关于刑法中的必然因果关系和偶然因果关系之争，张文先生亦有自己的看法。在哲学上，有学者认为，因果关系是先行现象与后续现象之间内在的、本质的、必然的联系即规律性的联系，先行现象与后续现象之间外在的、偶然的联系，不是因果联系。这实际上是把因果联系等同于必然性，而把偶然性排除于因果联系之外，违背了辩证唯物论关于因果性与必然性、偶然性相互关系的基本原理。与这一看法相对应，刑法学上同样有人认为，刑法中的因果关系就是行为与结果之间的内在、必然联系。如果某种行为不是必然地、合规律地产生某种结果，而是在其发展的过程中，偶然地与另一因果性的链条联系在一起，以致发生这种结果时，就不能认为存在刑法意义上的因果关系。换言之，同危害结果之间存在内在的、本质的、必然的联系的危害社会行为，是刑法上的原因；同危害结果存在偶然联系的危害社会行为，是条件，不是原因，条件行为不负刑事责任。针对上述说法，张文先生进行了有力的批评：首先，基于因果联系多样性的原理，原因与结果之间的联系性质并不一样。既可能是内在的、本质的联系，亦可能是非本质的联系。如果只承认前一种因果联系，而否认后一种因果联系，则是片面的。其次，必然与偶然乃是相互依存的两极，两者既是对立的，又是统一的。再次，笼统地把因果联系说成是内在的、本质的、必然的联系即规律性的联系，就势必导致把因果性与必然性相等同、而把偶然性排除于因果性之外的机械决定论。
《犯罪、刑罚与人格:张文教授七十华诞贺岁集》是作者从自己的著述中筛选出一篇曾经不同程度地受益于张文教授指导的佳作，结集出版的，既是为了表达对张文教授七十华诞的祝贺之意，也是“为了忘却的纪念”——回味与张文教授共事或请益时偶得的启发或灵感，纪念在张文教授指导下在北大求学的人生经历，追忆那些伴随着燕园的湖光塔影而渐渐流逝的温馨岁月……
无